P評行政官或司法官~回應李佳玟教授〈也從權力分立看檢察權〉

文 / 便所法學

司法改革國是會議委員李佳玟教授日前投書媒體,從權力分立的角度探討了檢察官應為行政官或是司法官的問題,其中有幾點有待商榷,在此提出討論。

 

李佳玟教授首先指出:「當檢察官被定為成司法權時,她 / 他會被賦予原本只有中立(於當事人雙方之)權力才可擁有的強制處分決定權。譬如檢察官引用限制住居的條文,限制被告出境,不需要經過法官的裁定(刑事訴訟法93條第3項但書),或是檢察官與法院一樣,擁有命被告接受鑑定(包括身體檢查)的權限(刑事訴訟法第198條第208條),但被告只能聲請法院委任鑑定,不能自己來。」

 

惟這段論述有以下幾點問題:

  1. 有否強制處分決定權,與檢察官的定位並無當然關係。例如釋字第631號失去的監聽權限,不是因為把檢察官往行政官定位,重心是有沒有合理的制衡與救濟。制衡與救濟可以是事前或事後的法官保留,仍然不是檢察官的定位問題。「限制出境」同非中立機關(法官)的專有權限(稅捐稽徵法第24條第4項以下、行政程序法第103條第8款)。
  2. 被告被限制出境或鑑定,可以聲明救濟(刑事訴訟法第404416條)。被告不能自己來鑑定,並非因為檢察官的定位,是因為現行法將鑑定人作為偵查、審判發現真實的輔助機關,所以鑑定人必須中立、有同等法官之法定迴避事由(刑事訴訟法第200條,通譯亦同,刑事訴訟法第211條),民事訴訟法中也有類似規定,如民事訴訟法第330條第1項本文的規定,但因民事訴訟的目的與當事人的處分權限的不同,有些許例外退讓。
  3. 偵查中檢察官的鑑定,與被告在審判中聲請法官鑑定是不同程序,搭不在一起,而且在偵查程序中,被告也可以要求檢察官鑑定,也仍然可以聲請保全證據(刑事訴訟法第219-1條以下)。另外刑事訴訟法不排除專家證人(或鑑定證人),被告在偵查中自行委任專家證人,本來也就可以在法院提出並由證人到庭陳述(檢察官偵查中鑑定,在審判中對法官本來就沒有法定拘束力)。顯然問題應該是鑑定或機關鑑定的設計問題,與檢察官定位無關。

 

承接上揭論述,李佳玟教授進一步謂:「檢察官所得到的證據,其證據的地位超過於被告所得到的證據,因為檢察官被預設中立,得到的證據比較可信。譬如檢察官依據上述規定所得到的鑑定報告直接在審判中有證據能力,不用傳鑑定人來法庭接受交互詰問(刑事訴訟法第159條第1項但書、第206條),但被告倘若委任自己鑑定人(或稱專家證人),所得到的鑑定報告是沒有證據能力的。更不要說,現行法讓檢察官在審判外訊問證人所得到的證據可以拿來法庭上用(刑事訴訟法第159-1條第2項),跟法院自己問差不了太多(刑事訴訟法第159-1條第1項)。在我看來,這些規定都讓訴訟程序不公平。不公平的地方,不會只有檢察官明明跟被告一樣,都是訴訟當事人之一方,但卻高高在上地對著被告開偵查庭。」

 

然而,此段論述同樣出現以下的問題:

  1. 檢察官所得到的證據地位,並不必然超過於被告所得到的證據,更不是因為預設檢察官為中立所以比較可信。刑事訴訟法第159-1條以下的設計,立法很顯然是參考日本,跟檢察官有無司法官定位沒有關聯,因為立法理由是任意性及外部程序問題,對或錯可以討論,但與檢察官是否為司法官或中立無關。否則我們也可以推論,只要是特信性文書,提出來書面陳述的人通通都是司法官、都很中立(刑事訴訟法第159-4條),而且都跟法院自己問差不了太多。
  2. 機關鑑定報告,鑑定人不到場同樣不是因為檢察官的定位,仍然是因為鑑定的設計問題。法官命機關鑑定,但鑑定人也不用到場,我們不會認為這種程序很對。如果認為傷害被告權利的是傳聞與鑑定制度,我們可以完全忽略檢察官的定位,針對這些問題去改正。
  3. 偵查「庭」的設計要否改變、名字為何(叫偵查小房間也可以),跟檢察官定位也沒有必然相關。法官座位與被告同高,甚至坐在大禮堂最下面,他還是法官。阿扁把公務機關櫃台降低,不是因為戶政事務所人員本來是司法官要改任行政官的緣故。我們可以說這是以前在威權時代留下的位置遺緒,但跟檢察官定位沒有關聯。

 

李佳玟教授復次指出:「真正讓檢察權像是司法權的,其實是緩起訴這個處分。如果比較刑事訴訟法關於緩起訴處分的條文(刑事訴訟法第253-2260條),以及刑法中關於緩刑的條文(刑法第74條),可以發現現行法讓檢察官不僅擁有決定是否起訴的權力,她 / 他還擁有類似法官懲罰被告的權力,這個權力原則上還不需要受到法院的確認。德國刑事訴訟法學中的『控訴原則』,不是念茲在茲地要求起訴與審判的權力要區分開來?」

 

對此,有以下兩點可供討論:

  1. 台灣的緩起訴制度設計好或不好,當然是可以討論的事情。不需要受到其他機關的確認或制衡,的確不是個良好的制度。但是並不能以檢察官可以緩起訴,所以就變成類似法官懲罰被告的權力,然後推論檢察官像是司法權還不受節制。因為被告可以不答應(可以做為民事強制執行名義的,限於被告同意,刑事訴訟法第253-2條第2項、第3項),亦可不遵守,後果頂多就是被提起公訴(刑事訴訟法第253-3條第3款)。行政處分不需受處分人同意,訴訟原則也不停止執行(行政訴訟法第116條第1項),我們也不會說行政機關本質是司法權,或同認行政機關有類似法官懲罰被告的權力,也不用透過法院確認就可以執行,所以我國公務員其實都是司法官。
  2. 德國的附負擔放棄追訴,是要透過法院及被告同意的(§ 153a StPO,中文文獻應該不少有提到)。我國緩起訴設計的好壞與否,當然是可以討論的,但拿德國法反諷這個問題,恐怕前提有誤。

 

最後,李教授尚提及數個「姑且不說」的問題。對於這些「姑且不說」的指摘,回應如下:實際上的審檢一家存在與否,不是法規範的問題。那些「姑且不說」,有實實在在的指控,但這些指控無法作為有效的論證。否則我們仍然可以說:耳聞有些法官縱容律師、被告在法庭遲到、胡亂聲請調查、開庭跟法官說我要見司法院長開庭開快一點、動不動嗆聲要送評鑑,所以容易助長審辯一家的文化,這顯然是無效的論證。那麼那些「姑且不說」其實真的不用說。

 

 

  • 便所法學,作者群曾任檢察官、律師。
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1 篇回應 to “行政官或司法官~回應李佳玟教授〈也從權力分立看檢察權〉”

  1. 孫健智 說:

    拉出滿肚子的賽,通體舒暢~

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