【424華光擋拆案】林佳和：警察權已經儼然當代民主法治國家中巨靈怪獸

102年4月24日，台北地方法院民事執行處依法務部聲請，拆除華光社區、要求居民遷居，並請北市警局大安分局派兩名員警到現場維持秩序。大安分局在執行拆除前一天，封鎖金華街，並於24日逮捕、移送多名在現場陳情抗議的民眾。其中五人後以「妨礙公務罪」遭起訴、一審判決拘役50天。華光社區聲援者認為此事件肇始於警察違法封街、濫權逮捕，爾後卻以「妨礙公務罪」起訴，目的在於打壓抗爭中的個別聲援者，利用處罰個體化及提高刑法的效果，以提高抗爭的成本、促成寒蟬效應。

主辦單位希望我從警察法的角度來談，當然也涉及言論自由。說穿了，就是講些抽象層次問題的意思。在刑事構成要件中，因為現在國家機關發現集會遊行法不好用，妨害公務比較好用，只要我一站出來就叫公務，只要你做的不符合警察的期待，都叫妨害，我是公務、你是妨害那自然叫妨害公務。無論在警察執法或在之後的偵查，乃至於審案階段，都如此處理，顯然問題焦點不是集中在於妨害公務這個犯罪構成要件的認定上。刑法不是我個人的專業，我在學校是教行政法，也教過兩年的警察法，用這個角度，搭配憲法上的言論自由——如果講到言論自由，某個程度就是希望涉及到超法規除卻違法，某個程度甚至是公民不服從直接違背刑事的法律，無論是刑事不法還是行政不法，進一步希望以更高的價值去加以合理化。

首先看看警察處分內容。各位所熟悉的這種封街的管制，隔天早上要執行的前一天，在下午五點半之前就加以管制，而管制的範圍明顯的遠大於強制執行的範圍，當天晚上有活動、晚會、音樂會，乃至於其他等等的串聯動員，這些警察心知肚明，大家也了解是怎麼一回事。

第一個警察處分看到的是一個封街管制。封街管制有兩點，特別注意的就是時的範圍跟地的範圍。時的範圍跟地的範圍都遠超過民事強制執行之必要範疇。這是警察處分必要注意的第一個線索。

在管制區域所架設的圍籬障物所拉起的管制區，以剛才分局長所提到的內容做為一般處分。不特定人當碰到管制的時候即會對這個管制產生不特定的管制效果，一般處分的情況，就是分局長的公告，圍籬障物再站立一排制服員警，然後開始進行人車管制。雖然警察在這方面不斷的堅持，並沒有做人的管制，但至少封鎖線已經拉起來了。現場是不是像警察在法院所陳述的，完全沒有進行人的管制，隱含著有對車輛做管制，在判法書上完全是自說其詞。既然事情的一開始都來自職務協助，這是機關尋求警察機關在職務上的協助，本案中主要是強制執行法，不須要回到一般的行政程序法去，強制執行法就直接有明文的規定。

但有沒有踰越要求職務協助的範圍呢？封街的區域雖踰越民事執行處函文所要求的範圍，然這是該分局（大安分局）基於先前要求協助執行公文之外，基於專業上判斷。

我們說，警察對於現場所產生的立即以及即將可能產生的危害，警察是有現場判斷的權限，現場判斷權限一定程度是不受司法審查，警察有對於危險立即判斷的特權，法院這邊顯然也是基於這一點，基於專業上的判斷，任何人，包括法院，不能做事後諸葛：例如拿事後的影片出來看，看起來似乎並沒有那麼危險，所以當時的封圍乃至於管制，是不是過當，這一定程度都會限縮法院在事後審查的空間與餘地，沒有錯，這是可能必須面對的障礙。

本案中無論是被告的辯護律師，乃至於法院，都有直接觸及到言論自由。

法院這邊提到言論自由固然是我們憲法乃至於公政公約的保障，但這個保障不是漫無限制。必須視言論發表時間、場所、發表形式，是否足以違反公共秩序來判斷，當然這些不必講大家都清楚。我們民眾都到盾牌前面，大家往盾牌前面靠，把手勾起來放人，這一些是不是足以該當法院所提到不受言論自由保障的這種過當言論？一般我們叫做群眾現場的過度行為，到底是不是過度？過度不一定就是肢體或者力量大就是過度，例如對於相對的人的人性尊嚴，乃至於心理的狀況產生一定的威嚇，這是進一步的效果，也叫做過度。在群眾現場的時候，如果用言語辱罵等等，這個是不是涉及到過度，當然有可能就不受言論自由保障。我們今天在不同的時空之下，尤其在不同群眾有各式各樣非常多類型，群眾在這種場合，是不是任意的只要有損對方尊嚴，就叫做過度。其實一般不是這樣看的。

跟大家說明，在本案中，被告跟群眾怎麼向前行進到警察封鎖線，造成的推擠，這是否構成妨害公務。

法院在這邊做了我標示紅字的結論：這些都不是單純表達個人意見，而是以積極的暴力行為妨害警察一些職務之執行，並破壞公共秩序，自然不得以言論自由做為免責。接下來我簡單的一些分析，如果就警察法的分析，我的看法是這樣：

當涉及警察職務協助，在本案中最直接了解的是強制執行法第三之一條第二跟第三項的問題。所謂警察或有關機關就有進行職務協助，本案用強制執行，法律關係中是債權人代理人的義務，那麼職務協助呢，它在性質上必須維持輔助、臨時、被動這三個性質，換言之，必須以執行機關為主，警察不能夠取而代之，人家是請你來協助，你不能從公親變事主，當然這個時候不一定是公親，你不能單純從協助的角色一變變成主角，自己決定應該加以執行的範圍，所以，警察機關經過其他機關在本案是執行法院請求協助之後，應該要求請求協助的機關本身執行職務，也請執行法院居主導程序的角色，一般我們叫做管轄穩定，既然警察機關只是職務協助，原來執行機關仍然是主要的管轄主體，必須維持管轄穩定的原則，而不能夠由警察取而代之，警察人員只有在請求協助機關人員沒有辦法執行的時候，才從旁協助而已。

在本案中其實可以看到第一個線索，警察執行職務是否踰越了本身在職務協助必要範圍所帶來的一些限制，恐怕有很大的疑問。警察本身的獨立職權發動，是有些要件可循的，是不是符合目的性，是否符合警察法一般原則，本案不完全是私爭議的問題而已，在私爭議有某一些警察中立原則，其實在很多群眾事件中都可以看到，台灣過去這兩年有非常多明明是私爭議事件，警察都做了非常不當的介入，警察在私爭議中的注意原則，是一個蠻重要的切入點。

當然警察權介入的便宜性，必須注意所謂的裁量原則，無爭議原則，更不用說比例原則等等。特別在本案中蠻重要的，在其他情況中都可以看到的，如果是針對例如像本案的群眾聲援，甚至是一個音樂會的活動型式，那音樂會無非是要吸引群眾過來，以便對於接下來的某一種行為預做準備，這個大家都可以理解。但對於單純的群眾聲擾、音樂會、活動等等運動型式，警察在發動上是不是做了更多的限制？其實是扮演有一定的角色。

再從發動形式大家所注意到的紅字的這個部份，如果是個預防性任務，警察任務傳統的重點在於危害防治，在一般所謂公共安全以及我們這個案子，乃至於台灣這麼多年來在過去運動的公共秩序，警察以公共秩序以及以民眾妨害公共秩序為理由，合理化警察權的發動。但具體危害是什麼？危害是具體的，想像的、預見的、即將發生的，機率很大。根據過去的經驗，反正不管了，在國內很多的事件上，都對於是否確有危害，產生很大的問題，特別是侵擾者，如果警察要發動警察權，必須要有明確的侵擾者，這個侵擾者不可以是抽象模糊看不到的，只說有個危害公共秩序，這一些其實在本案中都有一定的角色。

西方國家在六○年代，群眾運動最高峰的時候，我們都知道戰後經濟奇蹟起飛的階段結束，開始帶來了重大的經濟危機，六○年代末期越戰、學生運動等等。歐洲人在六七○年代有非常多處理群眾問題的經驗。在德國杜賽爾朵夫警察總長有句名言，他說：「警察怎麼知道群眾運動如何發展？」這個意思是，這些警察不可以對這些群眾接下來該如何演出，做過度的沙盤推演，並且做過當的介入。因為你怎麼講都講不清楚，你怎麼知道事後會如何發展。所以，在具體侵害身體的公共安全上，固無問題，如果憲法保障集會遊行乃至於一般群眾自由，你既然說憲法保障人民有這個權利，你就該讓人民得以有效的行使。除非有明確的事證，認為警察權一定要介入，否則，你就不能妄做如此打算。

所以，公共秩序，單純的組織運動的情勢，進行和平跟類似性質的活動，如果沒有完全封堵其他第三者進入的可能性，各國法秩序都該認為是合法的舉動行為，並沒有侵擾公共秩序而發動警察權的餘地，那麼，一，我們看到德國的刑事案件上看來，只有非常少數的特殊狀況可以成立侵擾公共秩序，然後八○年代以來，德國各邦的警察法都有刪除公共秩序做為修正警察法的趨勢，例如當時德國的不來梅邦，它是德國第一個把邦警察法的公共秩序警察不法類型刪掉，因為公共秩序不能做為一個抽象發動警察法的要件，只有那種非常具體的，直接與刑法或者法益做為對象的公共安全，才是警察權可以發動的標的。

不只在本案，在台灣許多的案件中都可以看到公共秩序這四個字，如何的讓警察的介入，產生了嚴重的失衡。就危害防止上也一樣，不但要是具體的違犯，而且警察權的發動必須針對真正的侵擾人，如果只是三三兩兩過來要參加音樂會，就開始封，就開始不准人家進入，顯然這個地方是有問題的。當然具體的違犯不必限於危害的實際發生，即將發生或者明顯的發生可能性當然也可以，但是如果尚未發生，不可取決於警察個人的主觀臆測，必須依客觀的經驗法則。

在這個案子上，大家在法院審判中，不斷的去提出我們的情資，情資是會有人來參加，會有學生來，這樣子就足以造成所謂假設的危害嗎？如果我們看六七○年代歐洲非常多具有衝突性的案件，我個人認為，恐怕強度還沒有到那裡。強度還未足以去合理化一個警察這麼大規模的封街行動。當然，犯行的訴追跟預防性的暫時防制，在本案中不是那麼樣的重要，但也許群眾過度行為相當程度的可以滿足刑事可罰行為，或秩序不法的話，基本上警察是可以做一個訴追，跟先行防制。但本案中有嗎？各位聚集到民眾過來，幾個被告被警察移送的時候，有幾個講法，這幾個講法在我看來完全沒有過度。還不到過度的程度，警察這麼草莓嗎？群眾叫他過來，這就叫過度？

過度行為不是虛無的，國家執法者，作為穿制服的國家之警察，只要受稍微的言詞刺激，就叫做過度，顯然不是如此，而必須要看一個具體的情境之下發生的才能夠算。當然警察權發動的裁量，無論是中立還是偏袒大家都很清楚，在本案中也不是那麼關鍵就容許警察這麼做。

最後，比例原則，如果群眾過度行為，情節非常輕微，對造成第三者的侵擾也極其有限，特別是沒有涉及積極性的身體傷害，那這個部份剛剛幾位不論是教授或者律師都有提到這一點。我個人看法是還沒有到那個程度。並沒有涉及到積極性的身體暴力手段，警察強制驅離，應該認為已經牴觸了目的與手段的狹義比例原則。包括去年太陽花學運的三二四攻佔行政院行動，我個人的看法都是如此的。當然，這個牽涉到對於暴力的定義：因為，所有哲學問題，都是定義問題。

何謂暴力呢？警察他執行公務，人民對警察實施一個暴力，那暴力這兩個字什麼意思？暴力到底是什麼？暴力可不可以做個正義面的手段，甚至可以不必講到這麼哲學層次，暴力這兩個字在我們的法執行，在我們的法哲學中是一個難題，到底法執行，法的正當性本身其實就是暴力內容。今天國家對人民的暴力行為跟人民對國家的那個行為不能等量齊觀，一個手無寸鐵的人罵你就叫暴力，推一下就叫暴力。身上有武器的人怎麼打都不叫暴力，全天下誰聽得懂這個意思呢？暴力不是一個抽象的哲學問題，暴力某個程度是一個具體的人、事、地、物、情境、主體、權力、力量的那個問題。我覺得暴力這個問題不能夠那麼抽象去談，警察做為一個國家的象徵，任何對他的都叫暴力。當然這個問題在集會遊行的適用，乃至於群眾行動中會特別麻煩。到底是不是考慮只有直接對於人身體的物理暴力，才叫做真正暴力，而形成概念的的界限呢？我的意思是說，例如推封鎖線、推柵門這些舉動不應該叫暴力，不是暴力。直接對於執法者身體直接攻擊，某個程度我個人認為這個才是暴力。

當然這是一個難解的問題。其實在台灣這些問題，這無非都是人民的憲法所保障的基本權，是不是說跨越紅線乃至於警察的執法，什麼時候得到合理的正當化。這些問題，我個人的看法，必須去省視到底是不是人民的行為具備特殊的違反善良風俗？或者成立社會倫理的可非難性？人民對於所謂穿制服的國家，使用的特殊層次手段，強制的目的以及強制使用目的之間顯然是有關係，這些都存在，才能夠確認人民的行為是具有可罰的，否則是否應該回到更根本的問題，叫做政府保障人民基本人權的有效性？不然一方面憲法保障人民有一些基本權，但只要國家以執行公務的角度出現，這些基本權全部不算數，全部叫妨害公務，那保障基本權沒有任何意義啊。這個問題，我個人看法，也應該可以適用在妨害公務的認定上。重點就在具體人事地的具體關係，不要抽離出相關脈絡，只是做某一個單一，例如推擠警察封鎖線的違法性判斷。



換個角度談言論自由：如果是用一個我故意違法，假設剛剛說的都真的符合妨害公務，雖然我不是這樣認為，但我們假設：即便都符合，我也以光榮違法，為了維護一個更崇高的價值等等，這個是不是市民不服從的問題呢？我們總說是基於高度的政治跟倫理動機，當然所有案子都不能抽離它的具體脈絡。華光社區是什麼案件？必須從原因事實開始，就像馬丁路德金恩說的，基於一個高度的政治跟倫理動機，刻意的違反不正義，不人道的法律或根據這個法律所為的不正義、不人道的決定，人民的行為應該是正當的。但是馬丁路德金恩提到，行動者應該符合下列標準：不使用暴力、願意對話、尊重對手、忍受刑法；雖然不代表不能提起救濟。他在監獄所提到這一段話。

現在時代不一樣了，包括人民、國家，乃至另外一個更重要的叫資本，已經處於一個完全失衡狀況，所以我們今天談到市民不服從的時候，已經不再講一個所謂的浪漫主義的市民不服從，也不再提自由主義式的不服從，我們今天談的是一個前衛模式的，特別是從八○年代環保以來的封鎖，封鎖、阻擾、妨害社會正常秩序，例如交通運輸秩序的進行，這一些，今天二十一世紀，我們談的是市民不服從的後民主時代。

今天的時代不一樣了，因為今天人民的力量已經完全失衡，所以各國在例如警察執法或是國家機關的執法的時候，都必須提到，這時候我們是不是要給人民一個比較不一樣的、例如在處理法律的是不一樣的內涵，不管把它叫做新時代的公民不服從，或叫做反對權力壟斷的激進民主形式、集會遊行形式。各國都面臨到了這個難題，有人說，今天政治最核心之核心不在政府，別以為你是主權者，你最多四年執行一次，投票完了，完全是別人在當主權者了。那麼政治的核心不在上帝，而在上帝的左右手天使，不在君主，而在部長。

今天人民的行動，人民的危險，重點不在法律而在警察，歐美各國都一樣，台灣也不例外，透過法律過程不管是哪一國法律，說真的重點都在警察，如果我們對於警察相對於人民的行為沒有一個更清楚的輪廓，沒有個更清楚的形成，今天我們的問題是一個比較悲觀的。我個人的看法，因為身為一名法律學者，總不能說大家就繼續踐踏法律，讓它繼續沒有用，法律有些法律工具是有價值可循的，相信剛剛幾位也都有提到，例如，運用社會相當性，這個十九世紀的觀念，在二十一世紀的今天，又得到它新的生命。即便不讀法律，也應該知道法律什麼時候叫做正義的呈現，什麼叫做踐踏正義的代名詞。台灣過去不是沒有一些例子，法院特別運用一些觀念，來讓人民違法的群眾行為，最後得到無罪或違法的評價，不是沒有，例如這個案子上，我想，應該在法秩序中，還是可以做某種期待的。

簡單結論。保障抗議權是特殊形式的抗議，其實都應該可以努力：應該全面檢討有害於這一些人民抗議的不法要件跟效果，妨害公務顯然就是一個必須加以檢討的。本於事實上合理行事的政治訴求跟主張，應該盡量運用免責或其他赦免機制，某些程度也會適用在抵抗權，面對群眾運動的警察權發動更應該嚴守相關原則與界限，因為警察權已經儼然當代民主法治國家中巨靈怪獸。無論是華光或其他幾個案子都可以看到有共同一些問題，法律如果還是要選擇對話，還是要選擇在法秩序的空間中得到一個所謂正義的結果，法律恐怕不可避免的要去面對這些問題。我簡單講到這邊，謝謝。