#頂呱呱法學：回應便所法學對於檢察權定位的質疑

感謝便所法學在《行政官或司法官~回應李佳玟教授〈也從權力分立看檢察權〉》一文針對我的文章提出不少指教，我的回應如下：

便所法學否定我關於「檢察官於偵查中擁有強制處分權限與其身份地位之關聯」的論證有幾種：

1.重點在監督與救濟制度

便所法學說：「有否強制處分決定權，與檢察官的定位並無當然關係。例如釋字第631號失去的監聽權限，不是因為把檢察官往行政官定位，重心是有沒有合理的制衡與救濟。」

我的回應是，如果說，只要有監督與救濟制度就可以合理化某個機關的強制處分權，那麼，檢察官持續擁有偵查中羈押決定權也沒有什麼不行，反正可以抗告。檢察官進行個案審判，做出有罪無罪的決定也沒什麼不行，只要可以上訴。然而檢察官可以審判定罪嗎？不行。為什麼不行？因為檢察官不是法官，不擁有司法權。

2.某一強制處分並非中立機關的專有權限

便所法學指出，「限制出境」同非中立機關（法官）的專有權限（稅捐稽徵法第24條第4項以下、行政程序法第103條第8款）。我的想法是，行政機關基於個別行政法目的，在符合比例原則的前提下擁有某些類似刑事程序的強制處分權限，不能用來說明刑事訴訟程序的情況。刑事訴訟程序中，檢察官擔任積極要追訴被告的原告，容易為了定罪，濫用強制處分權。這樣講不代表每個檢察官都會濫用，只是這樣的規定給予檢察官方便與誘因，這是為什麼刑事訴訟程序特別需要讓地位中立的法官介入把關，決定是否發動強制處分的原因。

我認為，立法者之所以給予檢察官這麼多強制處分決定權，與檢察官被定位成中立客觀的司法官（署）這件事是有關的。偵查中羈押決定權與監聽權被拿掉，跟這兩個處分對於被告權益影響特別大有關，所以被率先檢討。但只有這兩個被檢討，不代表檢察官於偵查中的其他強制處分決定權都合理。

3.鑑定委任權力不對等

現行刑事訴訟對於鑑定人的定位，的確是讓鑑定人當作協助法官真實發現的輔助機關。不過，我的重點在於現行制度讓檢察官（相對於被告）擁有委任鑑定的權力，並讓檢察官委任鑑定所做成的鑑定報告具有證據能力，鑑定人不需要到庭接受交互詰問。被告只能於審判中聲請法官鑑定，或是在偵查中拜託檢察官鑑定（這個在刑事訴訟法上並無規定）。被告即便聲請保全證據，也必須得到檢察官與法官的同意。這樣的規定其實是一種差別待遇，讓訴訟不公平。當然，我並不是要否認檢察官委任鑑定的權力，在偵查中鑑定可以確認起訴的必要性，而是要主張被告也應該有此一權利，才會讓武器對等，至於哪個鑑定報告比較可信，應該一起到法庭上受到檢驗（參考：李佳玟，鑑定報告與傳聞例外最高法院近年相關裁判之評釋）。這個問題跟機關鑑定如何設計並無關係，這個不公平也不會因為法院所委任的鑑定報告也具有證據能力而得到緩和。

同樣的，之所以有這樣的差別待遇，我認為跟檢察官被定位為司法官的一環，被作為法官事實發現的協力者有關。就跟辯護人有多可信，影響制度對於閱卷權獲在場權的設計，檢察官的定位與預設形象是什麼，當然會影響制度設計方式。

4.特信性文書之傳聞例外與檢察官訊問之傳聞例外的關係

我國刑事訴訟法傳聞例外的規定方式區分為三種：（1）由那個機關來問決定是否可信（159-1~159-3），（2）基於傳聞證據之特性（159-4），以及（3）基於被告同意（159-5）。所以拿特信性文書來反駁159-1II 檢察官訊問作為傳聞例外跟檢察官被定為為司法官，是沒有意義的論證。現行法規定的方式的確以相信訊問者會不會刑求有關，法官最可信，檢察官次之，所以後者的要件比前者多。但把檢察官跟司法警察相比的話，你會發現立法者還是相當相信檢察官。同樣地，我認為這跟身份預設有關。同樣地，我認為這讓審判程序不公平，因為檢察官明明是訴訟當事人之一方，憑什麼她/他偵訊所得到的證詞，就可以原則上有證據能力，可以不傳證人來法庭上交互詰問？

5.偵查庭配置只是威權遺緒？

審判庭上，為何讓法官高高在上，利於兩方之間，是希望法官可以超然中立的審判。當然，在某些家事法庭，法官有可能為了不顯示威權的態度，所以不高高在上，但位置上維持中立性還是必要的。

相對之下，檢察官高坐偵查庭之上，是威權遺緒，也跟制度預設檢察官是形象中立的司法官有關。不管是哪個，檢察官於偵查中高高在上，加上偵查密行，都加深了兩者的不對等，製造檢察官濫權的可能性。如果認為這是威權遺緒，不知道便所法學是否同意未來請檢察官從高高的偵查庭台上走下來，跟被告平起平坐？

6.被告同意緩起訴就沒問題？

關於緩起訴之規定，從統計上來看，檢察官並不愛用，搞不好法官與被告比檢察官更喜歡讓檢察官擁有這個權力。不過，撇開檢察官根本不愛這個權力不論，緩起訴是讓檢察官在讓被告被法院定罪之前，國家就有權對被告課予不利處分，給予類似刑罰處分的制度。被告同意或許緩和了這個處分的爭議性，但是，這的確讓檢察官擁有法官的權限。美國的認罪協商以被告同意為前提，但必須得到法院的同意確認，檢察官不能自行決定。德國的緩起訴也必須得到被告同意與法院同意，但我國的緩起訴讓檢察官一人扮演起訴者與法官，所以有被告同意不代表檢察官擁有這種權力是合理的。

7.「姑且不說」只是個案？

檢察官到法庭公訴。（PNN資料畫面）

檢察官擁有超越被告之權利，是我主張檢察官被現行制度「不當地」作司法官的理由之一。其他的理由還可以包括：

1.檢察體系存在檢察一體上命下從的做法，這與司法權強調個別法官獨立審理裁判並不相同。檢察官所處理的事務與司法正義的實踐息息相關，但不代表檢察官因此就要被納入司法權，被定位為司法官。檢察官上述特徵至多只告訴我們保障檢察權獨立行使的重要性，但不代表要做出檢察權就是司法權的結論。我同意，一旦被納入行政權更容易引發政治力介入的疑慮，我想這是非常多人質疑我的原因。但是，檢察權是否會受政治力干預，取決於制度如何設計，即便將檢察官定位成司法官，一樣得處理這樣的問題。將檢察官定位為司法官並不保證檢察官不受政治力干預，畢竟，檢察官與法官不同，它有檢察一體的設計。因為有上命下從這樣的設計，檢察官跟法官相比，就有「升官」的問題。再加上實務上地檢署與高檢署工作量相差甚多，更增強基層檢察官升官的動機。檢察官想要升官，加上檢察一體權責相符在實務上並沒有做得很確實，都讓政治力有介入的空間。

2.國家擁有刑罰權，檢察官代表國家追訴犯罪，監督刑罰之執行，實踐國家的刑罰權，因此將檢察官定位為行政官，在我看來是合理的。只是為了避免國家刑罰權胡亂發動，需要中立、被動，不負擔任何政策使命的法官介入審查。

3.從上述檢察官代表國家追訴犯罪的角度來看，在一個民主國家，讓檢察官就其追訴之公正性與有效性向人民負責，我也認為是合理的，甚至是該去思考的。當然，制度設計如何這個民主可問責性不至於干擾個案的追訴，不至於流於呼應個案一時的輿論，不是讓個別的檢察官，而是讓檢察體系之長官–檢察長負最終的責任，也不是看大案的處理績效與公正性，也看整體的數據，需要審慎地設計與考慮。要不要因此讓檢察長甚至透過選舉產生，以致於讓檢察長之前在檢察一體指揮下的成績受到檢驗，我認為可討論。美國的經驗可以參考，但不一定要仿效。真的要採納還必須考量到台灣的選舉文化等文化與制度因素，我只是將想法先丟出來。

4.主張檢察官為司法權的人其實很難解釋，政治性格相當強的法務部長擁有檢察官人事權這件事，考量到先前所講之檢察體系升官文化，法務部長因此即便沒有檢察指令權，但是還是對於檢察權行使有實質影響。如果又考慮到法務部長是政治任命，是由行政院長任命，但檢察總長卻是由總統任命，立法院同意，後者的民主正當性高於法務部長，檢察總長有指令權卻沒有人事權等情況，你會發現如果要從現行情況去歸納台灣檢察官的身份屬性，其實是個複雜困難的問題，都不是死守著檢察官是司法官可以解釋一切的。當然，首長政治任命不代表這個組織就不是司法權，司法院長也是政治任命，但從政治性相當高的法務部長「具有影響檢察體系運作的實力」這件事來看，狀況顯然更為複雜，因此需要討論。從理論與現實的角度來看，這都讓我很難同意檢察官是司法官。當然我們也不是不能從制度設計把檢察官設計成司法官，但有上命下從的司法官是個什麼樣的概念，這樣的司法官該有什麼樣的權力，不至於導致訴訟不公平，這樣的司法官該怎樣監督，該怎樣權責相符，需要被講清楚。

這一系列關於檢察官身份定位的討論，緣於兩個星期前，我開完第一次司法國是分組會議之後，基於對於會議被法務部綁架的義憤所寫下（李佳玟：鳥籠司改危機－檢察體系權責問題都被拋在腦後），撰寫的目的在於希望這個問題不要這樣就被法務部做掉了，希望這個問題可以帶動關於檢察官應擁有何等強制處分權力，檢察官應如何權責相符的討論。當然，動搖檢察官的司法官身份，引發各種反彈與質疑，特別是一旦定位成行政官之後，很多人直覺認為這將會讓政治力干預檢察權的行使。其實也有好些朋友跟我說這不是聰明的策略，因為「司法權等於獨立，行政權等於政治干預」的等式，早就牢固地盤踞在每個人的心中，不會有太多人仔細研究你的論證，這個爭論會掩蓋其他議題的討論。行動策略怎樣比較聰明或許有討論空間，但上述爭議其實刺激我相當多的思考，於是回應如上。

至於為何這篇文章的標題是「頂呱呱法學」，其實只是為了回應「便所法學」（我們都很「香」～），既然我坐在頂呱呱店裡花了兩個小時寫完這篇，標誌個「頂呱呱法學」應該不過份。