也從權力分立看檢察權

水瓶時代這篇文章：《從權力分立看檢察權：一些初步看法》，把檢察官反對被定位為行政官的不恰當之處與問題解釋得很清楚，我很高興看到有人這樣細緻地討論這個議題。

其實不管在檢察官定位之議題的立場如何，都無法否認檢察官的組織與職權有一部分接近司法，有一部分與司法性質有別。不管採取哪種定位，都有檢察官應獨立行使職權，但其權力行使應受適當監督的認識。不管是哪種立場，都不願意看到檢察受到政治力的干預。

兩方立場的差異點因此「看起來」只是對於司法權定義寬窄的問題而已。採檢察官為司法官說法的人把司法定義得很寬，只要跟司法處理的事項扯得上邊，就說是司法權。意思是，因為檢察權也與法律適用有關，影響個案是否能夠獲得司法正義，因此將檢察權定位為司法權。採取此說的人把行政權看得很可怕，認為一旦將檢察官定義為行政權，就等於政治干預，包括人事干預與個案干預。

相對之下，採取行政權說的人，把司法權定義得比較窄，認為司法就是組織內彼此獨立，權力行使被動消極與中立，這樣的特性與檢察組織內有檢察一體，必須上命下從，以及檢察官有發現犯罪嫌疑就主動偵查，而後主動追訴、證明犯罪的性質不符。基於上述幾項特性，將檢察官劃出司法權之外，劃入行政權的大圈圈裡。但依照檢察權的特殊性（涉及個案正義是否實現），主張在人事、組織與權限行使上，賦予檢察機關達成實踐正義所必要的獨立性。換言之，水瓶時代一文所擔憂的問題，可以透過組織設計加以排除，當然，怎麼設計是門大學問。在我先前文章所提到的獨立機關只是一個例示，說明即便被劃歸行政權，也可能享有相當程度的獨立性，不代表了行政權中的獨立機關只能仿照既有的獨立機關來設計。

這樣說來，兩種定位只是司法權與行政權定義寬窄的緣故，如同有些人指控的，就是某些吃飽太閒的學者想在司法國是會議裡玩名詞比賽，在會外玩作文比賽嗎？

並不是這樣。

對我而言，會爭執檢察官定位的問題，主要是為了討論檢察官可以擁有何等權力，以及檢察官要採用何等標準進行監督（參見：鳥籠司改危機－檢察體系權責問題都被拋在腦後），雖然但這個問題其實可以延伸其他討論。譬如法務部長與檢察總長之間的關係，前者由行政院長任命，後者作為法務部長的下屬，卻是由總統任命，國會通過。倘若將檢察權定義為司法權，該怎樣解釋上述任命方式與期間矛盾？以及法務部長透過司法行政事務的權限，加上人事權，其實對檢察權有莫大影響力這些事？

回到重點。

當檢察官被定為成司法權時，她 / 他會被賦予原本只有中立（於當事人雙方之）權力才可擁有的強制處分決定權。譬如檢察官引用限制住居的條文，限制被告出境，不需要經過法官的裁定（刑事訴訟法93條第3項但書），或是檢察官與法院一樣，擁有命被告接受鑑定（包括身體檢查）的權限（刑事訴訟法第198條與第208條），但被告只能聲請法院委任鑑定，不能自己來。

進一步的，檢察官所得到的證據，其證據的地位超過於被告所得到的證據，因為檢察官被預設中立，得到的證據比較可信。譬如檢察官依據上述規定所得到的鑑定報告直接在審判中有證據能力，不用傳鑑定人來法庭接受交互詰問（刑事訴訟法第159第1項但書、第206條），但被告倘若委任自己鑑定人（或稱專家證人），所得到的鑑定報告是沒有證據能力的。更不要說，現行法讓檢察官在審判外訊問證人所得到的證據可以拿來法庭上用（刑事訴訟法第159-1第2項），跟法院自己問差不了太多（刑事訴訟法第159-1第1項）。在我看來，這些規定都讓訴訟程序不公平。不公平的地方，不會只有檢察官明明跟被告一樣，都是訴訟當事人之一方，但卻高高在上地對著被告開偵查庭。

水瓶時代一文認為如果將檢察官定位為行政官，將無法說明為何檢察官可以在案件第一階段擔負是否該受刑法評價之角色（尤其是偵查結果不起訴的案件，檢察官更非選邊站成為對被告窮追某打的訴追角色）有所衝突，本文認為其實在不起訴處分並不會有這個問題。如果說刑事訴訟程序就是在確認國家對特定被告是否擁有刑罰權，而檢察官代替國家進行這項工作（只是要處罰一個人，不能國家自行決定，必須要有法院介入審查），那麼，不起訴只是代表國家基於刑事政策或是證據的考量，選擇性地對這個人放棄刑罰權，這個權力不必然要由司法權來確認，因為被告沒有要被處罰，沒有被課予負擔。

換言之，真正讓檢察權像是司法權的，其實是緩起訴這個處分。如果比較刑事訴訟法關於緩起訴處分的條文（刑事訴訟法第253-2與260條），以及刑法中關於緩刑的條文（刑法第74條），可以發現現行法讓檢察官不僅擁有決定是否起訴的權力，她 / 他還擁有類似法官懲罰被告的權力，這個權力原則上還不需要受到法院的確認。德國刑事訴訟法學中的「控訴原則」，不是念茲在茲地要求起訴與審判的權力要區分開來？

除此之外，檢察官的定位也涉及檢察官如何被監督。先前文章已經提到，倘若檢察官被定位成司法官，那麼，檢察官的言行舉止就必須跟法官一樣，要絕對中立客觀。以李宗瑞案為例，蒞庭的檢察官痛罵李宗瑞有病變態，倘若檢察官被要求要有司法權一樣的中立客觀，檢察官做這樣的發言起碼就有不中立、不客觀的問題，在這個案件裡必須要迴避，甚至該送懲戒。即便認為檢察官是司法權，但跟法官不完全等同，所以不能用同樣的標準來監督，可否清楚說明，在這樣的定位下，檢察官該用什麼標準被監督審核？不同於法官的司法權應該要有何種行事準則？這些問題涉及刑事訴訟法與法官法之迴避與評鑑監督，檢察官的身份定位問題真的不重要嗎？

有時候我會想說，只要把檢察官那些造成程序不公平的權力拿掉，把檢察官該怎樣被評鑑監督講清楚，檢察官定位為司法官或行政官，我其實不那麼在乎。只是問題其實糾結得比我想的還要深。姑且不說檢察官定位為司法官，很容易助長審檢一家的文化（耳聞某些檢察官開完庭之後，就當場跟書記官要筆錄，而不是依照規定閱卷或列印電子筆錄。有些檢察官開完庭之後，跟法官一起回法官辦公室），讓當事人疑惑法官公正性。現在的情況是，檢察官有司法權的外觀，但內部運作卻保留政治干預的可能性。聽說很多檢察官很不服氣，覺得我的文章誇大了檢察體系的行政干預，或許絕大多數的案件，基層檢察官擁有獨立的偵查起訴權力，但只要上級的審核不需要簽名負責，上級的指導常常不需要書面就可以下達被遵守（內部沒有權責相符），就存在檢察官行政化的事實，而且是一種不好的行政化（意思是，設計良善的行政化不會有這種結果）。

上述情況與檢察官的升遷方式息息相關（檢察官升遷方式造成的問題很多，可參考鄭深元律師寫的文章：1、2）。擔心檢察官被定位成行政官之後，政治力可能長驅直入，相關質疑的確具有高度的正當性。只是，檢察權現行被定位為司法權，那些允許政治力、政治考量介入檢察權的結構，為什麼看不到檢察官以同等聲量來關心？誰來回答我，2014年反服貿運動中，濫權羈押的檢察官，其上級主任檢察官與檢察長為何沒有被究責？誰來告訴我，當時警察施暴，為什麼沒有檢察官積極提起公訴，放任國家暴力的被害人自行提起自訴，面對無法辨認施暴者身份、欠缺足夠證據，甚至因為陳舊之訴訟客體理論，導致後起訴的被害人案件被法院駁回等窘境？作為法律守護人的檢察官到底到哪裡去了？如果說檢察官沒有政治動機，只是不想破壞檢警關係，我們要不要也接著來談一下，要有什麼樣的制度，檢察官才能夠公正地起訴違法施暴的警察？

檢察官不管定位為司法權或是行政權，我都期許她 / 他是法律的守護人。為了達成這個目的，我希望國家能夠給予其足夠的資源，一方面讓其擁有一個合理的工作負擔，另一方面讓其擁有能夠積極追訴犯罪的能量。只是，有權力就必須受到適當的監督，檢察官究竟要有什麼樣的權力與什麼樣的監督，這些問題，在我看來，都跟檢察官要怎樣被定位脫不了關係。