正視轉型正義裡的憲政爭議

從年初的大選時起，轉型正義就是熱門話題，並隨著相關法案的推動，熱潮不斷。在這樣的熱潮中，往往為人忽略的是，轉型正義相關措施裡，到處都是隱而未現的憲政爭議。

許多法律人應該已經想到，釋字第272號解釋所帶來的轉型不義：在戒嚴時期受軍法審判的人民，本來可以在解嚴之後提起上訴，但這項上訴權被動員戡亂時期國家安全法給河蟹掉了，而大法官送來更大的河蟹，他們說，戒嚴超過三十年，是特殊情形，可以做特殊處理，沒有違憲。如果要講臺灣憲政史上最惡名昭彰的釋憲文，釋字第272號 大概可以擠進前五名。

作為憲法議題的轉型正義

在波蘭，國會曾經立法，授權專責機構調查史達林時代的共黨罪行，而憲法法院宣告違憲，因為它涵蓋過廣，造成延長追訴權時效的間接效果，進而違反民主法治國原則。在匈牙利，為求追訴1956年革命時濫殺平民的軍警，國會立法延長追訴權時效，而憲法法院宣告違憲，因為它牴觸法律明確性原則，還有法律不溯及既往原則，後來，國會引用《紐約公約》，將延長追訴權時效的規定限於戰爭罪與反人道罪，終於通過憲法法院的審查。或許結果令人扼腕，但我必須提醒讀者，在民主國家裡，溯及既往的刑法，幾乎就是違憲的代名詞，即使打著轉型正義的名號，也是一樣。

同樣在匈牙利，對於在共產專制時期土地遭到沒收的人民，匈牙利政府一開始打算原地返還原地主，但憲法法院指出，這些土地現在另有地主，這些地主往往是透過合法手段取得土地，所以，政府要求他們交出土地，本質上就是土地徵收，如果沒有按照憲法的規定，給予立即、全額、無條件的補償，這項法律將會違憲。後來，匈牙利政府放棄原地返還的計畫，改採價額補償，也就是，按照地價，發放補償給原地主。

堪稱推行《清算法》(Lustration Law)最為成功的捷克，也曾有反對者主張該法違憲，提請憲法法院裁判。雖然憲法法院將一部分原秘密警察「線民」排除在《清算法》的適用之外（其實爭議就在於，這些人到底算不算線民），卻仍維持整部法律的框架跟絕大多數的內容，它更宣示：維護其存立基礎的原則，是民主國家的權利與責任，每個民主國家也都有權採取立法措施，確保公職人員忠於民主原則，對於四十多年來，基本權利與自由遭到極權統治侵害的國家，尤其如此。在捷克與斯洛伐克分家之後，儘管斯洛伐克政府怠於執行《清污法》，然而，要求宣告《清算法》違憲的主張，卻也被憲法法院打了回票。

憲政主義沒有祖國

那麼，臺灣呢？除了語焉不詳、說理不足的釋字第272號解釋，我們如何看待轉型正義裡的憲政爭議呢？文章的標題已經透露我的答案：轉型正義的反對者，偶爾會喊喊「違法違憲」之類的口號，但也僅止於口號；轉型正義的支持者更沒有正視這項議題，最終的原因，恐怕還是「中華民國憲法是中國憲法」的偏見。

這是偏見，因為憲政主義沒有祖國。中華民國憲法本文及增修條文當中，關於國家定位、兩岸關係的規定，其實少得可憐，這些規定，對於其他條文的運作，幾乎不會造成干預；而迄今為止，用以反對或質疑轉型正義的憲法原則，像是信賴保護、個案立法禁止等等，其實都是從德國法學界進口的舶來品，它們一點都不「中國」，既不預設九二共識，也不管什麼兩岸一家親，也扯不上這部憲法的中國來源。

對照前面提到的那些東歐國家，更能凸顯這點。在那些國家，每當轉型正義引發憲政爭議，憲法法院介入審查的依據，並不是共產政權的憲法，而是在民主轉型之後，全面翻修甚或另行制定的憲法。轉型正義之所以造成憲政爭議，在東歐，不是因為憲法裡面還有共產極權的幽靈；在臺灣，也不會是「中華民國」、「三民主義」或「國家統一前」造成的。

套用許玉秀前大法官的話：「至今各個國家的轉型正義，都是為了要轉型為一個法治國」。以護憲之名而全盤否定轉型正義，固然自相矛盾，但與此相對地，即使打著轉型正義的大旗，憲政秩序的拘束仍無所不在。

推動轉型正義，請慎選大法官

在臺灣，憲政爭議最終的裁決者是大法官，如果我們同意，大法官也是民主轉型與司法改革的對象之一，同時，如果我們也可以預見，立法院正在審議的轉型正義諸法案，可能潛藏著憲政爭議，進而衍生出釋憲案，我們也可以說，慎選大法官就是落實轉型正義，錯誤的人選也就象徵轉型正義的失敗。

我必須為這種強烈的措辭提出解釋。正如前面所說明的，無論在理論上或經驗上，轉型正義的相關立法，都有可能引起憲政爭議，它們也可能真的牴觸了憲法，進而被判定為違憲，宣告失效──請注意，我沒有指涉特定法案，我只是提出一種理論及經驗上的可能性──這種違憲宣告要能服眾，必須論理充分，然而，就臺灣的情形來說，充分的論理只是其中一步，而且，很可能是不太重要的一步。

法律論證是寫給內行人看的，論證越是充分，就越是長篇大論，越是深入，就越是晦澀難懂，而外行看熱鬧，對裁判結果不滿、卻又不能（甚或不願）理解裁判理由的人們，無可避免地，會將注意力移轉到法官身上，拿法官過往的經歷、操守風紀、人格特質來大作文章。遠的不講，就在最近，執政黨某立委因為選舉時的言論而遭到判刑 ，司法不公的口號正要響起，就被「法官曾在臉書發文支持三一八學運」堵住了嘴。

要動用資格論來證明判決的正當性，不得不說悲哀至極（至於可悲的是司法、是人民，還是輸不起的當事人，就見仁見智了）。但無論如何，司法不公的想像一直都存在，而大法官的人選，尤其是，可能要對轉型正義相關措施的合憲性表示意見的大法官，必須盡其可能地杜絕這種想像空間。

一如捷克憲法法院對《清算法》所做的闡明：每個民主國家也都有權採取立法措施，確保公職人員忠於民主原則。大法官的人選，操守與學識都是基本要求，立場保守或開明都是其次，忠於民主原則才是最終的判準，一旦背離了這個判準，失敗的不只是司法改革，轉型正義也會被拖下水。

結論：三個願望一次滿足？

行筆至此，已是結尾，但屬於我們臺灣人的轉型正義才正要開始。雜七雜八地說了這麼多，終究只是要指出：《政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例》剛剛三讀通過，同時，司法院長、副院長提名爭議仍在延燒，這不是兩條平行線，卻相互交錯糾葛，難以劃分。

轉型正義的下一個戰場，很可能不是在大法官那邊，下一個戰場，很可能還在立法院裡，在大法官提名的審查程序當中，而對於這次大法官的提名，學者有謂恐怕「『一次毀掉三個東西』，包括司法改革、轉型正義與國會改革」，儘管不中聽，卻也不無道理，畢竟，往好的一面看，這也不失為三個願望一次滿足的契機。

咱們暫且保持信念，保持希望，同時做足最壞的打算。