大法官釋字第767號解釋映照司法審判者的人性與血淚

司法院大法官在2018年7月27日作成釋字第767號解釋，針對藥害救濟法第13條第9款的規定，關於因為「常見且可預期之藥物不良反應」而遭受藥害的當事人，因為該款規定而不得申請藥害救濟，大法官認為並不牴觸憲法上的法律明確性原則與比例原則，也不構成對人民生存或健康權的不當侵害。

在釋字第767號解釋中，多達5位大法官提出協同或部分協同意見書，另有5位大法官提出不同或部分不同意見書，可見藥害救濟法第13條第9款「常見且可預期之藥物不良反應」的規範方式是否合憲或符合法律原則，在大法官間存在相當巨大的意見落差。而此號解釋對於法律明確性原則、比例原則與人民健康權等概念的操作，也很快在網路上引發許多深刻討論。此部分涉及諸多憲法學理上的細緻討論，筆者作為本件釋憲案聲請人一方的代理人，在此無意、也無法耗費篇幅深入探究，只希望從藥害受害人的角度，說明病人在使用高風險藥物時可能面臨的困難抉擇，以及司法審判者如何在審視法律規範合憲性之餘，去體察當事人的難題與困境，進而作成適當的裁判。

危急關頭是否用藥的艱難決定，病人家屬請先搜尋臨床研究文獻？

藥害救濟法第13條第9款規定當事人正常使用藥物卻遭受藥害，若此藥害是因為「常見且可預期之不良反應」所導致，將不得申請藥害救濟。換句話說，若當事人在使用藥物之際，已經「可以預期」未來會出現「常見」的不良反應，應視為當事人自願承擔風險，未來也就不能再申請藥害救濟。但本案的爭執關鍵也在於：病人在使用藥物時，真的有能力可以預測未來會出現不良反應？又是否有能力在用藥時，就瞭解此一潛在不良反應的發生率屬於「常見」？

對此，釋字第767號解釋多數意見的大法官，認為病人或家屬在使用藥物之際，可以合理期待透過「醫師的告知義務」、「藥袋上標示」或「藥物仿單」上的記載，去判斷未來發生不良反應的機率與請求藥害救濟的可能性。另外改制前的衛生署在100年間曾公布函釋，指出所謂的「常見」藥物不良反應，是指發生率大於或等於1%；再加上其他藥害救濟爭議的處理結果，都可以讓病人與家屬預先判斷眼前準備使用的藥物，未來是否會發生「常見且可預期的不良反應」。

然而，本案聲請人在96年間使用出現不良反應、導致聽障的Amikacin藥物，當時衛生署根本尚未作成「發生率大於或等於1%」的函釋，多數意見大法官認為聲請人可以從衛生署的函釋去預測未來能否聲請藥害救濟，已有「穿越時空」的不合理。而幾位採取不同意見的大法官，也明確指出如果藥物不良反應是否「常見」，還需要主管機關透過函釋予以釐清，反而凸顯「常見」一詞的極度不明確。此外，一般民眾通常不具備醫藥知識，如果用藥時還需要倚賴醫師告知、藥袋標示或藥物仿單上的記載，去判斷未來發生不良反應的機率，顯示不良反應是否「常見且可預期」，對一般病人與家屬而言的確非常不明確、難以預期結果。更遑論多數意見認為可以協助作為判斷基礎的藥物仿單，動輒十餘頁以上，中文、英文、圖表夾雜，試問：一般用藥者真的有能力從一份藥物仿單中，去判斷其不良反應是否「常見且可預期」，進而推估若遭受藥害後請求補償的成功機率，再決定是否使用藥物？

更重要的是，發生不良反應機率較高的藥物，終究仍是經過主管機關審查後核准上市販售、供醫師開立予病人使用，而醫師顯然不會任意冒著發生不良反應的風險要求病人使用藥物，可知通常此類藥害救濟爭議，都是發生在為了治療極端棘手的疾病，或病人病情危殆的狀況下，家屬為求保命、「兩害相權取其輕」而咬牙作出的艱難決定。以本案聲請人為例，96年底因病情惡化、轉入加護病房，意識模糊且已經插管，家屬才決定繼續使用Amikacin藥物。設身處地思考，若你是那位躺在加護病房內病人的家屬，經醫師建議使用某一風險較高的強效藥物時，你會徹底研究仿單上的記載、上網搜尋國內外臨床研究文獻，仔細計算未來發生不良反應的機率是否大於1%後，再決定是否同意醫師的建議使用該藥物嗎？這次的多數意見，其實是要求不具備醫藥專業知識的病人與家屬，必須在性命交關的危急關頭時，還必須試圖評估用藥後不良反應的發生率是否將達到「常見且可預期」。更何況醫學研究早已證實，同一種藥物進入人體後是否發生不良反應，與用藥者的先天體質、最近身體狀況、病情程度、甚至人種都有相當關連性，一般用藥民眾實在很難預測未來是否會發生「常見且可預期」的不良反應。本次大法官多數意見採取的立場，顯然對於病人與家屬在病情危殆時，被迫作出用藥決定的艱難困境，欠缺一份適時的同理心。

每間藥廠每年付出10萬元藥害徵收金 vs. 當事人請求150萬元藥害救濟金

在本次解釋蔡明誠大法官提出的部分不同意見書中，另外提到一段值得注意的事實。依據藥害救濟法第5條的規定，主管機關應設置藥害救濟基金，要求製造或進口藥商繳納徵收金，作為藥害給付之用。但從103年度至106年度，700多間藥商每年共繳納6,300餘萬元至7,200餘萬元的徵收金，換算下來，平均每間藥商每年負擔不到新台幣10萬元的徵收金！蔡明誠大法官因而認為應宣告藥害救濟法第13條第9款牴觸憲法，要求修法、給予因為「常見且可預期藥物不良反應」而遭受藥害的被害人可以申請救濟，這樣也只會些微增加對藥商的徵收金，卻可以給予此類被害人更有溫度的人性關懷。

「平均每間藥商每年負擔不到新台幣10萬元的徵收金」，是一個令人怵目驚心的數字。相較於本案聲請人請求的150萬元藥害救濟，藥商製造、進口或銷售藥物而獲得的利益，恐怕只是滄海一粟、微不足道。但藥害救濟法第13條第9款形成的效果，為了保護不要讓藥商每年多負擔幾萬元的徵收金，卻導致正當使用藥物，因常見、可預期不良反應而遭受藥害的被害人不得申請救濟，無法取得150萬元的救濟金。這樣的法制設計，真的知道誰是需要保護的弱勢者嗎？又是否獨厚藥商巨賈，卻對於正當使用藥物、不可歸責的藥害被害人過於苛刻呢？

「法律人的天職何在？」

本案聲請人遭受聽力喪失的藥害，向衛生署申請藥害救濟被駁回後，隨即展開漫長的訴訟救濟程序，其中經過台北高等行政法院二度審理，並出現截然不同的判決結果：在第一次的判決中，承審法官直指藥害救濟法第13條第9款牴觸法律明確性原則，並且在個案中也無法確認Amikacin藥物使用在台灣人身上，確實會有1%以上的常見、可預期不良反應，因而判決主管機關應同意當事人的藥害救濟申請。但經過更審後，第二次判決的承審法官就簡要地認為Amikacin藥物導致聲請人聽力喪失，屬於常見、可預期的不良反應，駁回聲請人的請求。對照行政法院前後2位法官的判決理由，可以很容易感受到法官在體會弱勢民眾困境的同理心上，有著相當大的差異，可謂司法審判者的人性與血淚，俱在其中。

筆者回憶起許宗力大法官在5年前關廠工人案的論文中，疾呼法律人必須設身處地去體會社會弱勢者的痛處，並特別強調法律人應「窮盡法釋義學的各種可能」，以維護弱勢者的權益，或發掘法律的缺陷、設法予以改變。但很可惜的是，在這次的釋字第767號解釋中，我們似乎未見到多數意見試圖窮盡法律解釋的各種可能性，並站在聲請人的角度，嘗試去理解聲請人躺在加護病房中、命懸一線時，家屬依據醫師建議、決定使用高風險藥物當下的艱難抉擇，進而判斷在決定使用藥物的那一刻，家屬究竟有無可能預測到未來會發生所謂「常見且可預期」的不良反應。「最起碼的同理心」，可以出現在學者的法學論述中，卻未能實踐在憲法解釋上，堪稱台灣憲法學發展讓人感到遺憾的時刻。筆者不願套用某位大法官在意見書中的「寡情法匠」用詞，以形容這次的解釋結果，只願引用聲請人在知悉解釋結果後的心聲：祝福大家身體健健康康的，不要再有類似案件了！