走出經驗的迷霧－－試評司法院考試進用改革方案 (上)

7月28日，釋字第752號解釋公布的同時，司法院也公布了司法改革方案，其中包括：建立法官多元晉用制度，以及考試進用之改革。目前考試進用的法官，會先在司法官學院（舊稱司法官訓練所，暱稱辛亥監）訓練兩年，包括一年的院檢實習、一個月的機關實習；結訓分發之後，再候補五年、試署一年。

候補、試署期間得以自己的名義辦案，但有案件類型的限制，某些案件不能辦，某些案件實任法官可以獨任審判、候補法官則須合議審理。相對於此，改革方案則改為職前研習期間一年、候補期間五年。這五年當中，二年到法院、檢察署以外機關（法規、訴願、監所或律師事務所等）歷練，三年協助法官或檢察官，負責草擬裁判書、檢察書類。

改革方案將會招致多方批評，可想而見。但不可否認的是，這個方案確實有相當的進步性，最大的進步之一，就是減少辛亥監對準法官的規訓。

荷蘭法的借鏡

在比較法上，改革方案跟荷蘭的法官遴選、養成制度有隱約相似之處。荷蘭《司法組織法（Wet op de rechterlijke organisatie）》第145條第1項規定，學習法官（rechters in opleiding）及學習檢察官（officieren in opleiding）由安全及司法部（Het Ministerie van Veiligheid en Justitie）部長任命，而荷蘭安全及司法部依同條第2項授權發布的《關於學習法官與檢察官的命令（Besluit opleiding rechters en officieren van justitie）》，是該國法官與檢察官遴選、養成的主要法源。

該命令第10條第2項規定，在司法機關之外兩年以上的法律工作經驗（juridische werkervaring），是申請成為學習法官或學習檢察官的要件之一；第5條則規定，受訓時間短則一年、長則四年，依受訓者先前的工作經驗跟能力而定。換句話說，荷蘭的法官與檢察官在訓練結束、正式上任時，至少要有六年法律工作經驗，其中至少兩年在司法機關之外、至少一年在司法機關之內。

學習法官、與學習檢察官跟法官、檢察官一樣，都屬於荷蘭《司法組織法》第1條第1項b款所列舉的「司法官（rechterlijke ambtenaren，是的，荷蘭人也稱檢察官為司法官）」，但他們不是同項c款所指「掌有審判權限的司法官（rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast，專指稱各級法院的法官）」。學習法官不能以自己的名義承辦案件，而協助現職法官整理卷證、草擬裁判，也是訓練內容的一部分。

司法工作（原來）也算經驗

憲法規定法官是終身職，在現行制度底下，候補法官跟試署法官的定位就成了憲法問題：如果他們是法官，為什麼沒有終身職的保障？如果他們不是法官，又憑什麼審案件、下裁判？

改革方案某個程度上解決了這個問題。如果候補法官單純「協助」現任法官，我們大可直接承認，他們不是憲法上所謂的法官，就像荷蘭法上把學習法官納入司法官的範疇，又不認為他們是掌有司法權限的司法官。但這時問題反而變成：我們真的想要這種只管看、不動手的「歷練」嗎？

司法院新聞稿既稱「參考司法改革國是會議有關法官多元晉用、監督與淘汰相關決議」，而司法改革國是會議又承襲著社會上長久存在的，以「三門法官」、「缺乏社會經驗歷練」、「沒有同理心」之類的汙名，概括現行司法官考訓制度的闕漏。乍看之下，改革方案似乎是以候補期間的歷練來回應司改國是會議的要求；但若細看，卻又未必是那麼一回事。

在現行制度下，辛亥監兩年訓練期間裡，固然只有一年的院檢實習，但若加上分發後的五年候補、一年試署，當一個人順利成為實任法官時，他已經在司法工作的第一線磨練了七年；改革方案將協助法官或檢察官，負責草擬裁判書、檢察書類的期間縮短為三年，反而將實務歷練的期間一口氣減少到原來的一半不到。

筆者當然不認為訓練、養成的效果，會跟期間長短成正比，方式跟內容毋寧才是重點；這就像陽春麵加一點白醋跟辣油會很好吃，但就算你整罐都倒下去，陽春麵也不會變成牛肉麵。只不過，指責現行考訓制度沒有給與經驗、歷練，是無視現狀的盲目幻想。真正的問題毋寧在於：現制底下的歷練是否適當？

更值得玩味的是，在司法機關工作的經驗，原來也算是工作經驗。筆者在高中時第一次聽說「審理性侵案的法官要被告把喇叭交出來」的笑話，二十幾年來，類似的笑話跟幹話，聽過不知凡幾：除了讀書什麼都不會（誰說的？我會彈吉他，還會講幹話！）、不知世間事（也不看「世間情」）、沒有常識（也不看電視，但會去看全猿主場）、活在自己的法界領域裡（阿彌陀佛！）。

這些幹話在網路時代加速流傳，有些人的電腦好像還有設快捷鍵。然而，如果我們回到比較法的層次上觀察，荷蘭的學習法官在法院實習，可以學到社會經驗歷練跟生活常識；臺灣的候補法官在法院工作，卻因此活在法界空間裡而不知世事。同樣掛上「法官」的名號，差距為何這麼大呢？這叫人不禁陷入深深的思考。

做得更少、歷練更好？

如果我們承認，在司法機關工作也是工作、司法實務的經驗也是社會經驗－－必須是，不然律師接案跑法院算什麼？又憑什麼拿執業三年的經歷來申請轉任法官？

更難堪的問題旋即浮現：改革方案裡的候補法官，只協助辦案、草擬書類；現在的候補法官，則是在第一線直接面對各種疑難雜症，撰寫裁判書類更是家常便飯。如果改革方案那三年叫做經驗歷練，現在的候補、試署叫什麼？

訓練期間的長短跟強度還是其次，量變帶來的質變更是問題所在。辛亥監的訓練，向來被批評不當偏重於書類撰寫，過度執著於格式、套語的運用，彷彿審判的目的是交出精美的判決書，而不是發現真實、實現正義、還給當事人公道。改革方案卻讓候補法官多花三年的時間在草擬判決書上，難道是嫌辛亥監的荼毒不夠嗎？

這樣的批評，當然不盡公允。我們還不知道改革方案裡這三年的實習將如何安排，而司法院同時端出裁判書類的改革，對現有書類文化將帶來怎樣的衝擊，也還在未定之天。只不過，正是對於經驗歷練的偏執、對於現制的無視、對社會新鮮人的汙名，隱藏了真正的問題。

司法機關之外的歷練：拓寬還是窄化？

改革方案裡，到法院、檢察署以外機關歷練的那兩年，看似合乎社會經驗、歷練的要求，其實也未必如此。

這個部分該如何執行，例如歷練機構的選定、機構跟訓練目的的利害衝突等等，仍有待討論（可參見「檢察官蕭永昌：對症才能下藥──談司法院司改方案的法官養成」）。

而為什麼考上之前的工作經驗不算數？為什麼當過兩年律師、公證人或公務員之後才考上司法官的，還要接受訓練機關安排的機關外歷練？為什麼我自己的工作不算歷練，司法院安排的歷練才叫作歷練？跟荷蘭法的規定，要求在受訓前就有司法機關外的兩年法律工作經驗相比，改革方案更顯得疊床架屋、僵硬而缺乏彈性。

更進一步的問題是，兩年的機關外歷練，到底是拓寬還是窄化準司法官們的社會經驗？筆者在2013年出版的《認真對待權利》譯序裡就指出：「法律人的工作多半仍屬白領範疇，以工作經驗為應考資格，是不是變相主張法官只能出身於白領階級？工作經驗的要求，究竟擴大還是限縮了法官的社會經驗、加強或緩和了法律職業的白領本質呢？」

如果單純著眼於經驗跟歷練，對照改革方案裡提到的法規、訴願、監所或律師事務所等等歷練機關（構），似乎是不幸言中。

其實，筆者在同一篇譯序裡也指出，身為法律人本身就是一種社會經驗，儘管是非常特殊的經驗。忽略了這一點，只一味地向外尋求經驗，是不健全的。如果再回頭參酌荷蘭的前揭規定，學習法官在受訓之前的工作經驗，也同樣以法律相關經驗為限。

那麼，同樣的問題也可以換個方式再問一次：荷蘭的學習法官在受訓前當過律師、公證人、法官助理，可以學到社會經驗歷練跟生活常識；臺灣的候補法官在受訓前當過律師、公證人、法官助理，卻因此活在法界空間裡而不知世事。

同樣掛上「法官」的名號，差距為何這麼大呢？這叫人不禁陷入深深的思考。

過來人才能過來，沒來過的不能再來？

兩年的機關外歷練可以學到什麼？或許該換一種方式問：成天質疑我們太年輕、缺乏社會經驗歷練的大人們，希望我們學到什麼？社會經驗歷練跟司法工作的關聯，到底是什麼？

對於這個問題，有兩種常見的答案。第一種認為，處理案件需要常識，奶嘴法官缺乏常識，而常識只能從經驗補足，姑且稱之為過來人式的社會經驗論，簡稱「過來人論」；第二類則認為，只有從社會經驗歷練才能淬鍊出傾聽溝通對話的能力，姑且稱為人生智慧式的社會經驗論，簡稱「人生智慧論」。

這兩類鼓吹社會經驗的說法，都缺乏實證研究的基礎，第一類尤其嚴重。爭議裁判之所以引起爭議，是因為判決理由違背常識，還是因為法律的規定本身就跟社會通念牴觸？做成爭議裁判的法官，有多少是三門法官？又有多少是剛從學校畢業，沒有社會經驗的菜鳥？

歧視年輕法律人的跤數，忙著散佈吹喇叭的老掉牙笑話，二十幾年來沒有作出像樣的實證研究，而這樣的實證研究，不需要等司法院或法務部公佈什麼資料：不知道爭議判決的理由？上法學資料檢索系統去查；不知道法官的年資跟經歷？上司法陽光網去查，不然還有評律網。

過來人論非常容易淪為悖論：難道參加過詐騙集團（或被詐騙集團騙過）才能辦詐欺案？殺過人（或被殺過）才能辦殺人案？難道開棺材店的是先幫自己跟家人做棺材，有多的才賣出去？難道結過婚的人才能成家、養過孩子的才能生小孩？貪汙案件是要讓曾經行賄的法官，還是曾經收賄的法官來辦呢？

家事法官又需要哪些經驗呢？要結過婚、還是要離過婚？要養過小孩、還是要生過小孩？要是家庭暴力的加害人，還是被害人？是不是不能過得太幸福美滿，否則不能了解當事人的需求跟痛苦？但我實在地告訴你們，即使出身支離破碎的家庭，也無法確保家事法官的經驗是足夠的，托爾斯泰說得好：幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭則各有各的不幸。

在最受矚目（同時也最容易讓法官被批評缺乏社會經驗）的刑案，過來人論更是處境困窘。犯罪，特別是重大犯罪，往往是脫離一般社會經驗、生活經驗的特殊事件。哪個訴願會可以學強姦殺人？哪個法規單位可以學販賣毒品？哪個NGO可以學擄人勒贖？難道去監所實習，是要向受刑人請益犯罪技巧？

如果討論監所改革的時候，不該將監所收容人冠上：「交手的是社會歷練千百倍於我們的犯罪者，處理著充斥血腥暴力及各種性命交關的事故 」，討論司法官考訓改革時，又為什麼能如此預設？如此對立與汙名化有必要嗎？

年齡是最形式化的說詞，或許正是因為這樣，反例唾手可得。筆者曾在法庭上親眼看到，執業超過二十年的訴訟代理人，不曉得會計師的主要工作內容是審計、是查帳不是做帳，所以他想盡辦法要證明會計師做假帳，直到會計師到庭作證，才發現誤會大了；執業超過三十年的辯護人，不曉得戶政機關仍有保存日治時代的戶籍謄本，所以他訴諸情理，陷入各說各話的泥淖，直到我把戶籍謄本調來，告訴人的謊言不攻自破。

我無意反過來嘲笑律師沒有社會經驗歷練、缺乏常識。筆者之所以知道會計師的主要工作是查帳，是因為曾經在會計事務所實習；知道有日治時代的戶籍謄本，是因為幫長輩辦過拋棄繼承。

這些經驗都是偶然學到的，偶然，就是那麼偶然，就像有人當了二、三十年的律師，偶然沒學到這些經驗一樣。這跟年齡又有什麼關係呢？

事實上，如果過來人論是對的，這世界上就只有一種人可以批評法官，那就是法官自己；以「過半非法律人參與」為號召的司改國是會議，也將淪為最鄙視社會經驗的會議。這恐怕就是過來人論所陷入的終極悖論。