死刑違憲判決背後的分歧與共識

由前大法官許玉秀發起、台北律師公會主辦的第二屆模擬憲法法庭，經過5月1日、9日兩天言詞辯論，昨（26）日早上宣判，9位模擬大法官最終以5票贊成、4票反對，宣判我國刑法第33條「死刑做為主刑之一」違反憲法保障的人性尊嚴與生命權。一票之差顯示正反意見的辯論激烈，分別投下正、反主張的雙方，固然在人性尊嚴等見解上各自有所堅持，但對於現行死刑制度的若干面貌，卻也未必沒有共同的質疑。

9名模擬大法官中，律師羅秉成、台大法律系教授張文貞、台大國發所教授劉靜怡、作家張娟芬、律師李荃和等5人同意死刑違憲，中研院法律所助理研究員許家馨、律師李兆環雖不同意死刑違憲，但認同刑法271條「殺人罪得處以死刑」違憲，而警大教授許福生、律師陳淑貞則認為兩條文都合憲，但也認為死刑僅能適用於「最嚴重罪行」，現行死刑判決仍大有問題。

而在刑法271條「殺人者處死刑」的表決中，卻增至7票同意法條為違憲、2票反對。主要撰寫判決書的大法官、台大法律系教授張文貞指出，雖然許家馨、李兆環兩位大法官認為死刑本身不違憲，但認為「殺人者處死刑」違反我國已簽署的公民與政治權利國際公約（公政公約）第6條，規範死刑判決應侷限於「最嚴重罪行」。許家馨意見書中也指出，刑法271條指稱的殺人罪，沒有區分故意、預謀與否，也沒有給法官判準的依據，像是受害者人數、手段兇殘、犯罪動機等，給法官太大的裁量空間。

雖在死刑違憲立場有分歧，但9位大法官都對現行死刑判決投不信任票，例如量刑缺乏獨立調查程序、恣意量刑、非最嚴重罪行也判死刑等，都是現行司法判決中急需改善的問題。大法官們一致通過將聲請釋憲的湯申案發回高等法院重新審理，其餘已判決死刑定讞的案件，因為死刑缺乏法律效力，最高法院也必須在兩個月內重新啟動審理程序，謹慎檢視判死刑的必要性。大法官們並指出，湯申案審理過程有第三審缺乏言詞辯論、缺乏被告詰問證人程序等違反正當審理程序的審理瑕疵，撤銷高等與最高法院判決。

該案中的原住民青年湯申因不公平待遇而導致殺人悲劇，雖然大法官們一致認為該案死刑判決有瑕疵，但現實中的主角湯英伸早在1987年伏法死亡。「湯申案告訴我們，今天我們認為該死的人，也許20年後，我們都會覺得不該死。」聲請釋憲的律師顧立雄感嘆，當時社會也認為湯英伸案人神共憤，但應該要直視死刑犯的人生，了解複雜的犯罪動機。

為什麼要保障死刑犯的生命？

同意違憲的大法官們認為，死刑違反憲法對人性尊嚴跟生命權的保障，雖然人性尊嚴並未明文寫入我國憲法中，但過往多次大法官解釋已經將人性尊嚴列入民主憲政的核心價值。法官們認為，「既然人性尊嚴不可侵犯，作為人性尊嚴前提的生命權，同樣絕對不可侵犯」。

不過，這也是反對違憲者的歧見所在。許家馨肯定人性尊嚴絕對不可以剝奪，但現實中卻有生命權遭剝奪的例外，像是正當防衛跟戰爭。既然有了例外，許家馨認為生命權跟人性尊嚴便不是無法分割，剝奪生命權也不必然損害人性尊嚴。那死刑能不能成為下一個例外呢？許家馨認為可以好好討論，如果死刑可以剝奪生命，也必須受到最嚴格條件限制。

但同意違憲的羅秉成不認同此說法，他認為正當防衛、戰爭等理由，都不是國家以公權力單向強制干預，反而是扮演保護、仲裁的角色。羅秉成引用台大法律系教授顏厥安之言，認為種種例外都有不同基本權利的衝突，但死刑卻沒有緊急性與必要性的兩大衝突特色，因此支持例外的存在，無法用以支持死刑。

另一名反對的許福生則援引公政公約6-1條「任何人之生命不得無理剝奪」，認為重點在於禁止「無理」剝奪，而非完全禁止剝奪。許福生並舉例過往大法官解釋，認為我國對生命權採取「相對保障原則」，像憲法23條也開放在「為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」前提下，可以限制基本權利，此限制也不排除剝奪的可能。

高度支持死刑的民意怎麼辦？

放眼廢死爭議，不可忽略關係機關反方提出的民意支持論，有調查指出高達七成民眾支持死刑。不過，社會學背景出身的作家張娟芬指出，死刑民調不應該用完全支持或廢除來詮釋，中研院和中正大學的研究都顯示，有配套措施、替代方案的情況下，民眾選擇支持死刑的比率下降，反映民意認同情節重大的犯罪應該受罰，但不見得是死刑。

張文貞主筆的判決書中也提到，根據牛津大學刑事政策研究中心研究員Mai Sato的鑑定意見，民調問題設計、抽樣都影響民調結果，當民意可能隨時代變遷，跟剝奪生命的死刑比起來，民意並不是特別重要的公益目的。

雖然民調結果難以採信，但面對普遍反廢死的聲浪，司法權該如何因應？

劉靜怡在意見書中指出，司法應作為人權守護者，保障權利最容易被侵害的少數人，他們無法透過代議民主選出代表自己的候選人，司法制度必須補強少數的代表性。許家馨則認為，即便司法有抵抗多數決的特性，但憲法仍代表全體國民的總意志，是一個「更高的多數決」，尊重多數決意味尊重國民思辨、形塑價值的過程，大法官逕自做出違憲判決，減少社會選擇其他改進方式的可能性。

死刑能給社會一個警惕？

在鑑定意見過程中，大多數意見都同意死刑並無明顯嚇阻犯罪的作用。鑑定人、開南大學法律系教授鄭善印認為，死刑功效在於清算罪行的「應報論」。同為鑑定人的伊利諾理工學院教授Michael Davis也指出，當一個理性自決的人犯下明知道有刑罰的行為時，也等同選擇了該處罰，處以刑罰是尊重他的理性選擇。

反對死刑違憲的李兆環也同意這點，她認為應報論並不是傳統「以牙還牙」的觀念。現行應報論認為刑罰是一種「溝通」，把社會價值跟犯罪行為造成的嚴重危害傳達給犯罪者跟社會大眾。許福生也提到，刑罰不具威嚇作用，但懲罰罪犯能夠實現正義，用死刑傳達對殘忍罪行的譴責。

同意違憲的大法官們在判決書中則舉Mai Sato提供的研究數據指出，將近八成受刑人犯罪前並不清楚自己將換來什麼處罰，最嚴重罪行者更高達九成表示犯罪前並不瞭解後果，顯示應報論並非尊重犯罪者理性自決的選擇。此外，大法官們也認為，多重人生經歷交織成複雜的犯罪動機，每一項經歷該如何評價相應的報應？應報論恐怕很難回答這個問題。

被害人權益保護

言詞辯論庭上，鑑定人林作逸、法庭之友王薇君、聲請釋憲的律師李宣毅都娓娓道來身為被害家屬的心聲；雖然立場不盡相同，但都點出《犯罪被害人保護法》效力不彰，導致被害家屬權益無人聞問、甚至受到二度傷害。

判決書中肯認國家該因保障生命權而廢除死刑，同樣也該致力犯罪預防跟保護被害人，包括落實被害人補償制度、設立支援組織、保障司法權益等面向。劉靜怡也指出，執行死刑讓被害人家屬跟大眾有一時的「短暫解脫感」，但其實是國家掩飾自身在司法審判跟犯罪人保護制度上的失職。

和解共生，對話開始

代表反方的律師范世琦表示，死刑違憲表決只差一票，顯示正反支持度接近，他也認同現行死刑制度相當粗糙，但死刑存廢仍應擴大納入各界討論、民眾討論。范世琦認為一旦大法官真的宣判，便沒有申訴機會，少數菁英不該只憑情感跟理想就強迫全體國民接受。

「走過必留下痕跡」雖然只是模擬法庭，顧立雄仍樂觀看待對現行司法見解的影響。顧立雄指出，模擬法庭畢竟與現行制度有差異，像是個案不能聲請釋憲，除非是聲請的個案判決條文違憲，才能「回饋」該個案有再審機會，其餘案件都不適用，即便哪一天真的宣判死刑違憲，已經被判死刑的案子也都無法重來。但此次的湯申案，也象徵民間司改會近期積極推動的「憲法訴願」制度，盼望侵害人權的個案判決，也有機會向大法官提出憲法訴訟。

回首現實中的死刑爭議，從1985年起，台灣其實已有三次死刑釋憲案都未宣判違憲，這也成為廢死聲音難以再叩關的原因。期間仍有多人聲請，但多達14件聲請不被受理，理由除了既有釋憲理由外，更有大法官援引公政公約6-2條「凡未廢除死刑之國家，非犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑」作為拒絕受理的依據。羅秉成認為，三號釋憲案都於西元2000年前完成，距今已有一段時間，現在也已簽署兩公約，更有國家人權專家來台審查，認為我國以兩公約為由延遲廢死「太消極」，大法官應考量時空背景改變後，重新討論死刑存廢的重要性。

「廢死不是時尚品，我們不是追逐潮流，或畏懼所謂普世價值而盲目跟從，反對死刑必然得通過自我頑固意識的戰爭，才有覺醒的可能。」羅秉成感嘆，模擬法庭的大法官們在兩週內召開8次會議討論判決，厚達200頁的署名意見書，不但重視正反意見的激烈辯論，也希望透過公開透明的審理程序，能讓正反雙方再靠近一點，尋求對死刑存廢的最大公約數。