Only Yes Means Yes ~ 關於積極同意模式的16個Q/A

在台灣婦運團體的倡議下，與性自主立法有關的積極同意模式，近年來在台灣社會逐漸引起注意與討論。筆者在過去這兩年參與多場關於積極同意修法的座談會、專家諮詢會議與校園演講，發現有不少問題被重複地提出，其中一些問題看得出來是對於積極同意模式陌生而有誤會。

這篇文章想要針對那些常有的疑問，做一個簡要的回應，以增加未來討論的效率。

問題一：什麼是「積極同意模式」？

在「什麼行為會構成性侵害」的討論脈絡下，所謂的「積極同意模式」，是指行為人在進行性行為之前，必須先問過他/她想要一起進行性行為之那個人的意願。得到明確的同意之後，才能與對方進行性行為。

所謂明確的同意，必須是以言語或具體的身體動作，顯示其是基於自主與自由意志所做的決定。如果不是這樣，那麼行為人對他人所進行的性行為，就會構成性侵害犯罪。

簡單地說，「積極同意模式」要求人在進行性行為之前，確認對方 say yes to sex。

問題二：為何要強調「積極」同意？難道同意有分「積極」與「消極」嗎？

同意的確有兩種，一種是明確回應說好說要，一種是不拒絕，而被解讀成同意。積極同意模式認為，在性的互動過程中，並不是所有不明確表達拒絕的人，都想要進行性行為。因為不想進行性行為的人，未必都有能力拒絕，及時地拒絕。有些人因為恐懼而暫時性肢體癱瘓、精神解離，有些人則過於驚嚇而呆滯、反應不及。

為了確保每個人的性自主受到尊重，積極同意模式認為，只有被邀約者明確地回應性的邀約，才能真正確定被邀約者的意願，而非只是消極不拒絕，就被認為同意進行性行為。

在同意前面冠上「積極」兩字，稱其為「積極同意」（affirmative consent），就是想區分這種消極不拒絕，而被認定成同意的情況。

問題三：受到性邀約的人表達積極同意，一定要用言語 say yes嗎？不能眼神傳情？不能有自己的暗語暗號？如果對方答應來我家喝酒呢？

受到性邀約的人並非一定要把同意講出口或寫成書面不可，也可以透過積極的身體動作回應性邀約，譬如主動脫衣服，不管是脫自己的衣服或是脫邀約者的衣服。

至於用擁抱、親吻等肢體動作回應對方的性邀約，能不能算是對性行為表達積極同意，取決於當場的情況。如果用擁抱或親吻來回應性邀約的人，當場有不要性交的意思表示，譬如明確告知性邀約的行為人「我只想親親、抱抱或愛撫而已，沒有想要跟你打砲性交」，那麼親親、抱抱或是愛撫不算是對於性行為的積極同意。

至於眼神傳情或是暗語暗號，如果性行為雙方非常熟悉，譬如老妻老夫，也可以用自己的方式詢問並給予同意。重點是確實先問過了，並得到肯定的回應，有先問過並得到肯定的回應是關鍵。畢竟結婚不使人因此喪失性自主，即便是老妻老夫也不能不問先上。

至於對方答應來你家喝酒，就只是答應來你家喝酒而已。來你家喝酒，穿得很辣，之前還跟你調情，都不代表對方在性行為進行那一刻想要跟你上床。如果不確定對方的意思，問一下弄清楚對方的想法就是。

問題四：積極同意模式要怎樣進行？每抽插一次性器官或變換姿勢體位，都要問與得到同意嗎？

積極同意模式要求行為人在進行性行為之前，必須取得相對人就是否進行，以及以何種方式進行的同意，包括是否要使用避孕措施。

至於性行為進行方式的同意，符合性自主的合理解釋是，若無特別聲明，同一類型的性互動原則上可以就次數做包裹式的同意。意思是，如果給出同意的人已經同意與行為人進行陰道性交，行為人原則上就不用在那次性行為中對每次陰道抽插的性交動作詢問同意，除非被害人一開始明確表示只能抽插幾下，或是中途叫停。

一開始說只能抽插幾下的，在達到次數之後，行為人若希望繼續進行，就必須再度徵求對方同意。

在性行為進行當中，若有一方中途叫停，另一方若要繼續進行，就必須透過詢問獲得對方的同意。

進一步地，如果行為人想要改用其他方式進行性交，譬如：想要從陰道性交改為使用按摩棒，或是改為口交或肛交等其他並非相對方原先所認知或同意的方式，行為人仍有另外詢問的必要。理由是，相對方同意某種性行為，不代表他/她同意其它形式的性行為。

問題五：如果性行為之前都要問，這樣浪漫不是都沒了嗎？雙方熱情如火，箭在弦上，哪有可能停下來問？積極同意模式是不是太不切實際？

想反問的問題是，這裡講的「浪漫都沒了」，究竟是「誰的浪漫」？如果行為人不先確定對方的意願如何，怎麼知道所謂的浪漫，所謂的熱情如火，所謂的箭在弦上，是不是行為人自己一廂情願？

此外，即便對方真的對行為人有好感，不代表他/她想要現在就跟行為人發生性關係。真正不破壞浪漫的方式是問清楚對方的想法，而不是單方一廂情願地進行。

不想徵詢確認對方的意願，只關注怎樣才能順利「打到砲」，這叫做「霸王硬上弓」，或是性侵害，絕對不是什麼「兩情相悅」的性行為。

問題六：只要行為進行前同意就不構成性侵害嗎？

不一定。如果同意不是出於當事人的自主與自由意志，這種同意就不算是有效的同意。譬如：當事人因為心智缺陷，欠缺足夠的心智能力同意；或是當事人受到權勢壓迫，不得不同意，這兩種情況都不算是有效的同意。

依照同樣的邏輯，如果當事人於性行為進行之前就已經睡著、酒醉，或是因為藥物而昏迷或意識不清，在這些情況下，當事人也不可能就性行為給出有效的同意。

另外，所謂「行為進行前」必須是行為要進行前一刻的問與答，不能預先（譬如：一天半天，或是一小時，甚至是半小時之前）同意，畢竟人可能隨時改變主意，可能因為你的一個爛笑話、臭襪子，或粗魯的動作而改變進行性行為的意願，不想要同意。

問題七：要怎麼判斷人的同意是否出自主與自由意志？

這是個好問題。只能說，當行為人對其他人發出性邀約時，必須綜合各種情況判斷對方是否真的願意。

譬如對方是不是喝醉了，連站都站不穩，點頭搖頭也不清楚，非常可能欠缺能力作出有效的同意。或是說對方雖然好像有肢體回應，給吻給抱，但臉色難看，而且出現迴避的動作，譬如把頭轉到一邊去，用手推開你的身體，甚至全身僵硬沒有回應任你為所欲為。

這時候，一個尊重他人意願，不想成為性侵害犯的人應該問清楚對方的真實想法。不是明明知道這些情況，但抱持著「問清楚就沒砲可以打」、「我又沒施加暴力對方一定只是不好意思」，或是「對方應該只是想表現矜持而半推半就」的心態，不去釐清對方的意願。

審判中若有爭論，就依照證據所能證明的客觀情況，判斷行為人當時是否主觀明知對方並未同意，或是應該可以注意到相對方其實沒有積極回應，沒有同意進行性行為的言行舉止。

問題八：渣男騙砲，算是欠缺自由意志的同意嗎？

積極同意模式不管同意者的動機為何，只管同意者是否明確知道自己將跟誰進行性行為，在當時基於自主與自由意志同意性交。

更詳細地說，這個被性邀約的人必須要知道，他/她所同意的是個性行為，而不是醫療檢查或按摩，或其他有性器官接觸必要的行為，以及跟他/她進行性行為的對象，是他/她認知的那個人，沒有被貍貓換太子。譬如：以為是跟甲上床，結果是乙趁著關燈跑上床跟他/她性交。

倘若受性邀約者誤認邀約者是名人巨星，或是邀約者是真愛，所以才答應性交，結果對方只是個愛情騙子，這類的動機錯誤並不會影響到同意的有效性，這類情況給出的同意仍然算數。

問題九：積極同意模式居然管這麼多，會不會對個人私生活過度干擾？

事實上，刑法不管用哪種模式規範性侵害犯罪行為，包括現行法的強制模式（要有強制行為才會構成性侵害），或是德國法的違反意願模式（無視於對方說不），都是對於個人性行為方式的規範，都會干預個人的私生活。

考量到性自主被侵害對個人產生極大的影響及傷害，國家有必要介入，所以此處的思考重點應該是，哪一種干預方式才能完整的保障他人的性自主？筆者認為要求性行為前必須明確確認對方意願的積極同意模式最能達到這個結果，因此認為台灣刑法應該改採這種模式。

問題十：積極同意模式是 only yes means yes 嗎？跟 no means no 有什麼不同？

積極同意模式在國際社會的倡議口號是 only yes means yes，與 no means no 不一樣。後者的意思是「不就是不」，當事人（或稱被害人）說不就該被尊重，不要再說被害人雖然說了不，其實是「欲拒還迎」，或是「嘴巴說不要，身體很誠實」。

No means no 的修法倡議，是希望改革以行為人實施強暴脅迫為要件的法律，只要被害人說不就足夠，不需要證明行為人使用強制手段。但是 Only yes means yes 倡議者認為 no means no 還不夠，兩者的差別在於相對方沈默不表意時該怎樣看待。

法律若採取yes模式，相對方若未表意就是不同意性交；法律若採取no模式，相對方未表意就是沒拒絕性交。簡單地說，行為人在相對方沒表示同意時進行性交，yes模式下會構成犯罪，no模式下不會。

問題十一：yes 模式真的比 no 模式好嗎？no 模式不是可以讓那些害羞不想開口的人有害羞的空間？或是想被撲倒的人可以被撲倒？

對這些問題的回應是，不是所有人都感到害羞，也不是所有人都等著被撲倒。有些人不能拒絕，是因為過度恐懼、驚愕等欠缺反應的能力，他/她根本並不想要性交。

採取 no 模式的國家（譬如德國）因此必須制定例外的法律條文，保護某些說不了 no 的人。no 模式即便比要求行為人要有強制手段的立法方式進步，還是難以說明，為什麼不是行為人在進行之前，就確認對方真的想要，而是被害人在行為當時有拒絕的義務？

此外，那些例外規定，被害人不一定能主張，在訴訟時，被害人必須向法官說明自己為何沒有拒絕或無能拒絕，才有辦法適用例外的規定，這樣的要求對被害人公平嗎？如果找他人吃飯看電影都必須先問過對方，得到對方同意才進行，進行與人之身體自主與人格息息相關的性，不也該事先獲得對方的同意？

問題十二：還是有人不想開口說 yes，還是有人等著被撲倒，積極同意模式是不是管太多了？處罰到不該處罰的人？刑法不是該謙抑嗎？

對於這些不介意被試探，不介意自己的性自主沒有被事前尊重的人，立法上可以透過告訴乃論的設計，讓國家在被害人不需要的時候不能介入。如此一來，積極同意模式就能夠保護了該保護的人，也沒有干涉那些自願放棄法律保護的人。

積極同意模式想要彌補的是現行法的保護漏洞，沒有破壞刑法謙抑原則。

問題十三：採取積極同意模式是不是會加重被告的舉證負擔？未來要進行性行為是否要當場簽個同意書？

積極同意模式只改變實體法的立法方式，並未改變訴訟法上舉證責任的分配。

在刑事訴訟程序中，還是由檢察官負擔舉證責任。只是未來檢察官與法院的調查重點，不再是追問「告訴人當時到底拒絕了沒有、抵抗了沒有」，而是「被告於性行為之前是否詢問告訴人想不想跟他/她進行性交」，以及「告訴人當時是否以明確的言語或是積極的行動，向被告表達自己想要性交」。

依照最高法院的見解，檢察官除了告訴人的證詞之外，必須就此證詞提出其他的證據來補強。此種舉證責任的要求，不會因為引入積極同意模式有所改變。因而擔心「檢察官只要提出告訴人說他/她沒同意」就滿足舉證責任，剩下的就讓被告去舉證」是一種多慮。

問題十四：性侵害案件特別容易有誣告的情況，引入積極同意模式會不會讓人更容易誣告？

必須要澄清的是，性侵害犯罪誣告特別多其實是個迷思，而非事實。根據美國的研究，性侵害案件的誣告比率跟其他犯罪類型並沒有明顯的差別。

被檢察官不起訴，或是被法院判無罪的案件，不一定就是誣告，很多情況毋寧是證據不足。相反地，相對於其他犯罪類型，性侵害案件的犯罪黑數特別高，因為犯罪場域多半私密舉證不易，告訴人往往難以承受訴訟程序的折磨，甚至擔心社會汙名，因而不願意提告的情況比其他犯罪類型多。

引入積極同意模式之後，被害人還是必須面對舉證的難題、程序的煎熬與社會汙名。採用積極同意模式跟人會不會誣告無關，無法因此推導出「採取積極同意模式將讓誣告率上升」的結論。

問題十五：引入積極同意模式會增加性侵害犯罪的定罪率嗎？如果積極同意模式不會增加性侵害犯罪的定罪率，那婦運倡議積極同意模式的意義何在？

加拿大在1990年代修法改採積極同意模式。統計資料顯示，加拿大修法之後，性侵害犯罪的通報率與定罪率並未增加，主因還是在於性侵害案件舉證困難，程序負擔，以及提出告訴之後可能面對的社會汙名。不過，雖然採取積極同意模式不能保證提升性侵害定罪率，積極同意模式的倡議對婦運還是有正面價值。

一方面，所有關於積極同意的討論，對於事前同意的強調，有助於改變社會的強暴文化，建立同意文化。一旦同意文化建立之後，就可能降低性侵害的犯罪率。

另一方面，未來檢察官與法院的調查重點，不再是告訴人當時到底拒絕了沒有、抵抗了沒有，好像告訴人不拒絕不抵抗因而被性侵害是告訴人的錯。積極同意模式讓調查重點放在被告於性行為之前是否詢問告訴人，想不想跟被告進行性交，以及告訴人當時是否以明確的言語或是積極的行動，同意被告的性邀約，這會減少告訴人在司法程序所受到的傷害，也才符合刑法保護性自主的意旨。

問題十六：如果台灣的女性連 say no to sex 都不能了，引入積極同意模式，要求女性 say yes to sex，是不是不切實際？

正是因為有些女性還說不了no，在非自願的情況下進行性行為，因而需要積極同意模式來保護她們。

事實上，積極同意模式並不只有保護功能，在要求每個人都必須尊重他人行自主的同時，這個模式傳達出女性可以 say yes to sex 的訊息，鼓勵女性不要對性害羞，有能力正面地、明確地對性表達要與不要的意思，以去除傳統A片中女性角色「不就是要」，或是「不反應就是要」的強暴迷思。

不過筆者同意，積極同意模式只是一個性侵害修法倡議，並不能取代日常性互動的練習，以及個人自主性的培力。

立法者觀望 將讓弱勢者繼續受苦

依據筆者的經驗，在經過充分溝通過後，有不少本來反對積極同意模式的人後來會承認，相對於其他立法模式，只有積極同意模式才能夠完整保障性自主。但有些人會接著說，積極同意模式是個非常先進的觀念，台灣社會還沒有這麼進步，建議婦運團體先從教育著手，而不是修改法律。

對於這樣的說法，筆者首先想到，從過去到現在，有很多法律或是判決也被說超前社會，應該要等一等。但是要不是美國聯邦最高法院在1954年做出 Brown v. Board of Education 的判決，宣告「隔離而平等」違憲，提升黑人平等權的保障，黑人恐怕到現在還只能坐在公車的後面，不能自由地選擇座位，不能自由地受教育，參與公共生活。換言之，如果法律的修正可以提升弱勢者的保障，立法者的等待只是讓弱勢者繼續受苦而已。

從另外一個角度來看，教育與修法本來就不互相排斥。法律修正的倡議，其實可以帶動社會對於性文化的檢討，譬如前面說到的「嘴巴說不要，身體卻正直」的想法，或是偶像劇的「壁咚文化」，這些都鼓勵人不尊重他人的意願，將侵害行為浪漫化。

因此修法的討論過程，以及最後修法的結果，本身就是一種社會教育，有益於台灣社會在性互動上養成尊重彼此意願的文化，這是為何積極同意模式在歐美國家與美國大學校園受到高度支持，以及台灣刑法應該採取此一模式的重要原因。