通姦除罪化的另一條可能路徑：也談釋字第791號解釋後的配偶權侵害求償

今年5月29日司法院大法官作成釋字791號解釋，認定刑法第239條規定之通姦罪過度限制性自主權違憲，立即失效。而在刑法第239條因違憲失效後，刑事訴訟法第239條但書對於配偶撤回告訴，其效力不及於相姦人的規定，也因失去依據而失其效力。

面對通姦罪是否違憲的難題，大法官選擇正面對決，作出立即失效的違憲宣告，這樣的作法在刑法規定違憲時實為正確。但在規範審查(Normenkontrolle)的效果選擇上，「違憲並立即失效」是否為唯一可行的辦法則或有值得進一步探討的空間。

過去釋憲：婚後與第三者性行為是否成罪 立法者可依國情訂定

通姦罪是否過度限制已婚者的性自主權，主要是個規範是否合乎時宜的問題。大法官曾在釋字第554號解釋（2002年）表示：「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。」並以此為準認定：「立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間」，從而通姦罪尚屬合憲。

自釋字第554號解釋作成已18年過去，社會也快速變遷。但看見變遷不僅僅是大法官的任務，更是「我們」皆須共同面對的課題。如何因應因為變遷而可能失去存在基礎的規範，對大法官來說，有種快被遺忘的「技藝」－或更確切地說：選擇－叫做警告性裁判(Appellenentscheidungen)。

違憲以外的另一條路：以警告性裁判籲立法者修法

警告性裁判常常關乎到法律合憲性的時間面向。在作成這種裁判時，大法官會宣告作為審理標的的法律「尚屬合憲」。但更重要的是，其會同時指出，假若立法者不對規範做出合乎時宜的增刪修改，作為審理標的的法律極可能在不久的將來淪為違憲。從而大法官呼籲立法者儘速採取行動，並在警告性裁判中指示立法者宜審慎斟酌的憲法原則與所應調整的方向。這樣的作法一方面令大法官仍得忠實地履行其守護憲法的任務，另一方面也避免了直接挑戰法律的效力。

換句話說，當大法官選擇作成警告性裁判時，可能是認為，面對社會變遷，有比自己更適合作成具體因應決策的憲法機關。畢竟「我們」終究要選擇自己想要的生活，而在國家的權限劃分中，直接代表「我們」的正是全體國民所選出來的立法者。

直接宣告違憲 等於宣告「性自主權」凌駕於「忠誠義務」

雖然在釋字第791號解釋中，大法官並未做出這樣的選擇，而是以宣告通姦罪違憲、立即失效來積極促成規範狀態的合憲。但不同的選擇究竟會造成什麼樣的差別？

如果說，釋字第791號解釋是做成警告性裁判，解釋理由書與意見書裡的說法，都還可以（只）當成對於變遷的觀察來看待。但相對地，在宣告違憲的情況下，那些用以支持違憲結論的理由，就不得不當成法律論證來看待。

換句話說，若因社會變遷導致政策上宜認定通姦不必動用刑事處罰，但仍可保有民事求償的話，由立法者之手來實現，較不會有由法律論證所可能衍生的矛盾。這是因為立法者的規劃並不等於直接肯定性自主權與隱私在權衡中凌駕於忠誠義務或配偶權之上。但相對地，透過大法官解釋來實現通姦除罪化，就可能會發現大法官用以支持違憲的法律論證具有外溢效果。就如釋字第791號解釋以高舉性自主權與隱私的方式，來說明通姦罪是如何欠缺必要、有失均衡，則這樣的思考邏輯將會在所有類似的情境中延續。

未來相關案例 恐難要求第三者負損害賠償責任

過去在侵害配偶權的民事求償事件中，實務見解咸以「有配偶之人與他人之交往，其互動方式依一般社會通念，如已逾越普通朋友間一般社交行為，並足動搖婚姻關係當中，所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，難認無以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，尚不以發生通姦、相姦行為者為限」作為配偶權是否遭侵害的標準。然在刑法第239條為大法官宣告失效後，實務見解中，過往持以認為被告侵害原告配偶權的理由是否仍能維持下去，恐有疑問。因為：

1. 依釋字第791號解釋的意旨，配偶之一方縱使違背忠誠義務，與第三人發生性行為而破壞婚姻關係，但因個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關，國家若以行為規範直接干預個人性自主權核心範圍，可能會被認為干預嚴重而逾越必要性。因此，即便配偶之一方與第三人冒似熱戀情侶，逾越正常社交禮節界線，應不至被認為屬嚴重違背忠誠義務之舉，而能凌駕人格自由，進而阻止基於人格自由而與第三人發展出友誼，乃至戀情的行為。甚至配偶雙方的婚姻關係會淪落至一人違反忠誠義務，也僅為此二人之問題，難要求第三人為此負責。

2. 在釋字第791號解釋中用以支持通姦罪違憲的理由不會、也不應與刑法第239條規定失效的結果全然割裂，反而大法官的權衡會對法律論理有深遠影響，換句話說，在通姦罪透過違憲審查除罪化後，民事判決若要要求第三人就侵害他人配偶權負起損害賠償責任的論理，會被期待該第三人憲法上權利應有的保障，應不至與大法官的權衡有太大的落差。

因此，與釋字第791號解釋對照後，實務見解對於為何第三人與有配偶之人有逾越普通朋友間一般社交行為，即構成配偶權侵害的說明，就仍嫌粗糙，說服力似有不足。

雖然一方面固不能當然排除仍有判決可能有辦法提出更具說服力的說法，但同樣不能排除的一個方向是：無論是否有他人介入，感情的圓缺與否終究是婚姻關係中二人之事－誠如釋字第791號解釋所謂：「婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾」因此，無論是在婚姻關係存續中再「交朋友」或與第三人發生關係，都還是個人基於人格自由而可以自行決定的事情，一紙婚姻無法強制，更不應將忠誠義務弱化為是否要以付出損害賠償為代價的選擇。

釋字第791號解釋可能打響了社會變遷促成制度變革的一槍，但觀看變遷與法律論證之間仍存在距離，沒了通姦罪並不讓人感到惋惜，但落差所衍生的弔詭就留給這世界了。