國民刑事參審草案證據開示制度與閱卷權保障之衝突（下）

台日卷證資訊獲取之比較分析

首先，日本的證據開示制度，主要不是保障辯護人獲取卷證資訊之權利，而是為了裁判員制度對象案件的審理順利而產生的防禦上準備需求。這件事情表現在當初修正刑訴法新增公判前整理程序上。因為是伴隨裁判員制度施行的修法，故於裁判員法 (原文「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律」) 第49條規定所有的裁判員裁判案件都必須交付公判前整理程序，而刑訴法316條之2則限定唯有法官職權才可將案件交付公判前整理程序，而證據開示制度是公判前整理程序中的一環，不能獨立行使。

換句話說，原則上裁判員裁判對象案件才可以使用證據開示制度，而其他的案件則視案件複雜程度，由法院職權決定是否交付，交付公判前整理程序者才可利用證據開示制度。這樣的制度，純為裁判員制度之刑事政策上的需要，而不是為了強化被告防禦權。

按日本法院平成28年度（2016年度）司法統計年報顯示，第一審判決終局總人數為59,103人，其中交付公判前整理程序被告人數1,327人，而裁判員裁判第一審終局被告人數為1,104人。由此可以計算出，非裁判員裁判的被告有57,999人，而其中交付公判前整理程序的被告有223人。非裁判員裁判而受到證據開示制度保障的比率，只有0.38%。因此，除了裁判員裁判的被告以外，絕大部分的刑事被告還是沒有證據開示制度的保障。2016年刑訴法修正時新增被告或辯護人可以請求法官職權將案件交付公判前整理程序，成效如何還有待觀察。

對於日本這段發展史，有論者可能謂當事人主義本無閱卷權，日本採此制度修正當事人地位自始平等、攻擊防禦各自準備的原始當事人主義做法，提高被告防禦權，已是一進步之例。但由戰後日本新刑訴制定過程可知，當初在職權主義卷證併送、卷證皆可閱覽的實務環境下，立法的委員並沒有想到轉變成當事人主義之後，檢察官對證據開示竟會如此消極。

另外，參考美國判例及立法，可知原始當事人主義各自準備材料攻擊防禦想法，首先從聯邦民事訴訟規則於1930年代立法開始改變，1946年聯邦刑事訴訟規則施行時立於該訴訟規則第16條，而後1957年Jenks判決、1963年Brady判決以及相關修法擴大證據開示範圍以利被告取得有利於己之證據。

聯邦以外，各州亦各有發展，其中北卡羅萊納州甚至在2004年立法採用全面證據開示制度，2011年更擴大證據開示主體，不只檢察機關，警察機關或代理檢察機關收集資訊的公家或私人機關皆有法定證據開示的義務，努力使辯方能夠取得有利的證據。採用當事人主義的美國雖然沒有閱卷權的概念，但是在追求實質武器平等的過程及憲法正當法律程序的要求下，也逐步擴大被告及辯護人能夠閱覽卷證的範圍。

此外，順帶一提，證據開示的前提──證據保管，是證據開示不可或缺的要件。沒有確切保存保管記錄及證物，何來證據開示？日本檢察機關行政文書自始被排除在他們的公文書管理法(原文「公文書等の管理に関する法律」、類似我國檔案法)管轄之外，因此除了曾提出於審判經調查證據的書類依刑事確定訴訟紀錄法保管，並依該法申請閱覽外，其他未提出於審判庭的證據，沒有任何申請閱覽的程序，其書證保管及廢棄程序也是謎題，也成為再審請求時主張新事實新證據的難關。

總結來說，日本的證據閱覽程序，既拋棄戰前職權主義下閱卷權的概念，也不如當事人主義的母國美國隨著時代演進，逐漸透過證據開示，實踐正當法律程序及實質武器平等。防禦權、辯護權行使的重要基礎－卷證獲取，竟然只是裁判員制度的副產品。

相對的，我國向來就承認閱卷權，不管是主張依辯護人固有權，或代替被告行使該權利，檢察官起訴後，除了證人保護法之例外規定，身為辯護人的律師可以到法院閱覽影印所有卷證。雖然這是職權主義下的閱覽程序，但我國在改採改良式當事人進行主義時，沒有導入起訴狀一本主義，所以也不產生證據開示的問題，閱覽卷證的程序在我國沒有任何改變。

從另一個角度來看，我國當時雖改採改良式當事人進行主義，欲使法院立於公平第三者判斷，導入傳聞法則、交互詰問，檢辯相互攻擊防禦，加強直接主義口頭主義的實現，但我們並沒有試圖採用原始當事人主義的想法──當事人地位自始平等，各自準備攻擊防禦材料。雖然尚有法官預斷如何解決的課題，但原則上，檢辯雙方是基於同一份卷證資料──起訴時一併送交法院的卷證資料──進行攻擊防禦。筆者認為，我國的做法既保障職權主義下防禦權、聽審原則而來的請求資訊權、閱卷權，另一方面亦符合當事人主義下的正當法律程序、武器平等原則，一舉兩得。

近日拜讀多位實務前輩投書，得以理解實務運作，提供多元觀點，獲益良多。其中有認為現行法下，檢方起訴時未必將偵查蒐集到的所有證據資料附進卷宗，辯護人到法院閱卷，也沒有辦法閱到檢方未提出的資料，因此在卷證不併送下以證據開示作為配套措施，便能完成聚焦於爭點的審理計畫。若真有此事，在現行法下檢方沒有將所有卷證送交法院，那麼從冤案可能存在未提出證據之中的觀點來看，這個問題應該另從證據保管鍊的缺失著手，以及更徹底地定義究竟何為刑訴法264條3項所謂卷宗及證物，與卷證不併送制度下採用證據開示制度一事應為各別議題。

卷證不併送、證據開示 分別思考

日本為了裁判員制度採用證據開示制度，除了讓裁判員裁判對象案件辯方能夠順利進行防禦，也更進一步地提高了其他非裁判員裁判案件檢察官證據開示的意願，確實在該國有卓越的進展。

不過在我國現行刑事訴訟法下，閱卷權本就無庸置疑，除了原則上辯護人可閱覽檢方起訴時送交法院的所有卷證之外，更在2007年增訂刑事訴訟法33條2項讓沒有辯護人的被告本人亦可閱覽部分卷證，使閱卷權保障更加完善。

但今天，在尤以重罪案件為對象的國民刑事參審草案中，卻引進了先由檢方單獨決定是否開示被告及辯護人準備防禦所需證據的證據開示制度，讓證據閱覽從「主動檢閱的權利」轉變為「被動開示的等待」，無法完整保障被告及辯護人獲知卷證的權利，更遑論武器平等原則的實現。另外，也可能產生未提出證據日後在確定判決後請求再審時是否提供閱覽、甚至如何評價新事實、新證據的問題。

筆者認為，引進起訴狀一本主義採用卷證不併送是為了法官或擔任審判者的國民站在公平第三者的立場，立意良善，但防止預斷的對象是判斷者，並非行使防禦權的被告及辯護人。因此，無論是國民刑事參審草案，或是日後刑事訴訟法修正時若引進起訴狀一本主義，除按證人保護法等極少數例外不提供閱覽的狀況外，原則上不應阻斷被告或辯護人獲取所有檢方保管之該起訴案件相關卷證的權利，以保障被告及辯護人之防禦權，藉以實現武器平等原則，並達成刑事訴訟發現真實及保障人權之目的。