刑事司法互助的困境與出路

近日，針對中籍、台籍人士聯手於肯亞(下稱肯亞案)及馬來西亞(下稱馬來西亞案)向兩岸進行跨國電信詐騙所產生由何地進行刑事追訴、審判之爭議，林鈺雄教授於蘋果日報發表「民進黨看懂肯亞案了嗎」及「崩解的兩岸司法互助模式」兩文(下稱林文)。筆者對於林文維護我國司法主權以及台籍嫌犯刑事程序保障之用心予以高度肯定，惟就林文建議以「兩岸分別引渡(遣返)」及「卷證與嫌犯一同送返台灣」的「東南亞模式」作為往後兩岸共同處理跨境犯罪之基準，容另有建議，爰不揣淺陋，撰文就教於各界賢達，期收拋磚引玉之效。

1.林文提及之「東南亞模式」，並非從刑法效力範圍導出管轄效力，僅是擱置主權或具有涉外因素之刑事案件審判權的權宜之計。按刑法效力範圍(Geltungsbereich)、刑事審判權(Strafgerichtsbarkeit)、對他國主張之域外管轄權(extraterritorial jurisdiction)，此三者於概念上是不可分之整體，無從個別割裂判斷及適用(註)。質言之，於此範圍內始得判斷我國司法機關對涉外刑事案件是否具刑事審判權，以及嗣後司法機關是否得對該嫌疑人偵查、起訴、審判。據此，若刑事案件非內國刑法效力範圍所及，我國即無法對該涉外刑事案件行使刑事司法高權，亦無從對外交涉主張我國取得域外管轄權。

2.我國刑法第3條至第8條係明文界定刑法效力範圍，此等刑法效力範圍等同於刑事訴訟法上刑事審判權之範圍。然於個案中判斷我國刑法效力範圍存在與否，實務上將面臨如何調查、取得犯罪嫌疑人所涉境外犯罪事證之困境。設若我國司法機關無法對於台籍人士在境外所涉犯嫌掌握充分資訊，司法機關將於具體個案的操作面臨雙重困境：a. 對內無從判斷該個案是否為我國刑法效力範圍及刑事審判權所及；b. 外交上難以具體對外主張我國於個案中已對台籍被告取得域外管轄權。此即為肯亞案之現實困境所在。

3.復以馬來西亞案為例，此案於尚未釐清我國是否具備域外管轄權前，逕以東南亞模式將台籍嫌犯遣返回台，倘嗣經我國司法機關偵辦，以我國無刑事審判權為由不起訴，或起訴後經法院諭知不受理之判決，則上開詐欺罪嫌犯將因我國引渡法第4條國民不引渡原則，反而無法引渡至刑法效力範圍所及，且取得刑事審判權之外國法庭受審，亦將衍生各國刑事司法互助程序及刑事制裁之漏洞。此非但將使擔綱司法互助最前線的我國檢警再次成為輿論撻伐之箭靶，更將重創台灣的國際聲譽，恐亦降低日後他國司法互助合作之意願。

4.職是，較為妥適之措施毋寧係：啟動「東南亞模式」前，應先借助廣義國際司法互助程序(如：兩岸打擊犯罪協議第5條；台美刑事司法互助協定第2條、第9條、第10條；台菲刑事司法互助協定第8條、第9條)，自被請求國取得台籍嫌犯之涉案卷證或其他情資，始有可能初步探知該個案台籍嫌犯已具備為我國刑法效力範圍及刑事審判權所及之「初始犯罪嫌疑」(Anfangsverdacht)，據以判斷我國檢警是否有必要對台籍嫌犯進一步偵查，進而發動引渡或遣返程序，俾兼顧內國刑法效力範圍之判斷及跨境犯罪之司法互助需求。