【424華光擋拆案】蕭宏宜：有時候需要的是法官的勇氣

102年4月24日，台北地方法院民事執行處依法務部聲請，拆除華光社區、要求居民遷居，並請北市警局大安分局派兩名員警到現場維持秩序。大安分局在執行拆除前一天，封鎖金華街，並於24日逮捕、移送多名在現場陳情抗議的民眾。其中五人後以「妨礙公務罪」遭起訴、一審判決拘役50天。華光社區聲援者認為此事件肇始於警察違法封街、濫權逮捕，爾後卻以「妨礙公務罪」起訴，目的在於打壓抗爭中的個別聲援者，利用處罰個體化及提高刑法的效果，以提高抗爭的成本、促成寒蟬效應。

誠如剛剛盧老師（按：中正大學法律系盧映潔教授）提到的，這個判決就刑法的解釋權來說，其實它的著墨空間應該是非常有限的。因為跟其他類似的案例比較之下，很難去解釋說這樣的行為如何可以不被認為是一個強暴或者是脅迫的行為。很難。所以說所有的努力最終都可能是徒勞。但，有時候需要的是法官的勇氣。

我上個禮拜收到一封彰化地院的法官寄給我的E-mail，大意是說他遇到一個案子，他決定去申請大法官解釋。結論是失敗的，大法官不受理。於是他就把他的申請內容寄給我，讓我酌參一下。對一個法官而言，他如果想要去做這樣的釋憲申請，等於要再搾出額外的時間，去寫個幾萬字，總覺得國家社會欠缺的就是這樣的人，令人感佩。

就解釋學來說，盧老師她提到一個蠻重要的點，雖然要實務接受需要更多的努力。盧老師說，不應該因為人民有任何不服從的舉動，就認定人民的不服從就是強暴脅迫妨害公務。這是一個非常非常重要的觀念。也就是說，我們不能把妨害公務罪就直接操作成對公權力行使行為的不服從；或者誠如周律師（按：周宇修律師）所講，我不爽，那你就是妨害公務。這等於是在保護執法者的心情，其實是有一點過份。盧老師提到的「……因此面對人民的時候，不可能僅僅因為人民所製造的心理壓力而產生畏懼，以致於無法推行公務」。盧老師提到的這點，就是我們必須要看公務最終能不能被順利、被繼續的推動，來作為判斷妨害公務的基礎。同樣的意旨也呈現在周律師的談話之中。

接著盧老師也特別提到，如果人民只是以言詞去煽動在場的民眾，或者徒手去推擠拉扯圍籬或者員警的盾牌，也不可能達到真正阻擋的效果。我持中來說，這就是一個比較大膽的嘗試或解釋，因為我們在刑法解釋學上是談效果，也就是說，最終會跟結果做連結。

盧老師也提到，這個法條其實是一個抽象危險犯。所以警方意思很清楚，就是他只問行為，不看結果。在構成要件──也就是犯罪的結構安排──上做這樣的設計或解釋，有一個很重要的訴訟上的實益，就是他不需要去舉證因果關係，所以結果有沒有發生，跟假設已經發生了什麼結果，而這個結果跟原來的行為之間有沒有什麼關聯，這兩個問題變得一點都不重要。這是抽象危險犯的重要特徵。如果被認為它是抽象危險犯，我就只看行為，不看結果囉。那問題在這裡啦，什麼樣的行為是妨害公務的行為呢？
技術上，我覺得盧老師的解釋方式很符合妨害公務的中文意思，就是我們必須要對公務的執行有所妨害。再嚴格一點，就是要確認它妨害的公務。但不幸的是，我們的法條其實根本就沒有這四個字。在何友倫一開始播的時候就有點到這個條文，其實我們看到的法條文字中就只有「依法執行職務」，後面接著就是去對他做「強暴脅迫」，從頭到尾都沒有「妨害」這樣的字眼。

所以，我們切兩段來看，先看後半段。各位捫心自問，這個案例到底有沒有刑法意義下典型的強暴行為？換個方式來看，潑糞這樣是不是強暴？它可以是。這是刑法意義上的所謂對物強暴，我不需要對人，我把糞潑在你家門口，潑得夠多，潑個一兩公升，你可能就得要繞道，得要去清理，對吧。德國以前在處理強制罪的時候，甚至連靜坐也可以被認為是一種強制罪的態樣。所以事實上「強暴」誠如盧老師剛才提的，我們怎麼樣去看這個強暴的強度，其實是很有關係的。所以我們一般來看，拿著雞蛋去丟警察，不管有沒有丟中，會不會被認為是一種強暴行為？我坦誠的跟你說，一定會是，這無庸置疑。再來就是說，你要不要跟他說，你的公務執行行為太粗暴了，以致於我打算反抗。這樣可不可以減削對強暴行為的認定？我覺得這有點困難。

二是著重在解釋論層次。我們的法條用語畢竟是「依法執行」這四個字，從構成要件的設計來說，我個人覺得這是一個有趣但有重大瑕疵的文字使用。怎麼說呢？當我的構成要件要素就寫著「依法」兩個字的時候，就表示職務行為的合法性，對這些抗爭民眾來說，反而是成立妨害公務罪的必要條件。所以當我想要去做一個妨害公務行為的時候，我的主觀要件，也就是我犯罪的故意，也就必然得要認識到：我對面這個公務員，他正在合法執行職務。

按照道理說，我對面的人做什麼事合不合法的判斷，不應該在我手上，一個簡單的法律知識是：怎麼可能由我來審查公權力執行行為是否適法？按照道理說不應該是這樣，可是法條文字設計讓我們有這個解釋空間。

再說一次，也就是說，我所反對的故意所對應的那個無法認識的事實，必須要涵蓋到公務執行的適法性。合法的職務執行、合法的公權力行使行為，是成罪的必要條件，而這些事情必須被我的主觀所認知。因此，如果我不認知，那我就欠缺故意嘛。於是，我就無法構成犯罪。

這是個策略，可以去試試看，我們也不曉得法官敢不敢用；用了他也是創先例。因為解釋上這是可行的，剩下的就是勇氣了。於是有些學者問：我們法條常常就是抄日本、抄德國，照你這樣講，那德國人是不是有什麼問題，這樣會有出現法益保護的重大疏漏啊。不，事實上德國有一套解釋方法，它認為這是「客觀處罰條件」。就是它並不是被故意所認識的事實，它會影響犯罪成不成立，但它不是犯罪事實，很有趣。細節就給教科書去處理，簡單講，德國可能沒有這個問題，台灣有，那為什麼不好好使用呢？

所以我認為比較簡單的訴訟策略，我分成不離譜的跟離譜的。不離譜的是，直接認為說「故意」必須要認識到公務執行行為的適法性，我主觀上認為它是違法，那因此我當然就沒有那個罪的故意。這是一個可行的操作方式。比較離譜而在現實上較難被接受的另外一個方法，就是比較象牙塔的意見，其實抽象危險犯它本身就很容易羅織他人入罪，因為它的本質就是一個只看行為、不問結果，我們稱之為「行為犯」或「形式犯」等等，有很多講法。這一百年來已經有很多說法提出了，比較有利的講法已經不是各位以前當學生的時候──如果你們是法律系同學──什麼舉反證推翻，這就low掉了。因為一個反證的存在就等於是把抽象危險的構成要件具體危險犯化。所以合理的作法是，並非每一個行為都是立法者所預設要去涵攝、要去對付的構成要件行為。它必須要具有構成要件行為的「質」，那個質是什麼呢，就是具有侵害這個構成要件所要保護的法益的可能性。這個對法益造成侵害的可能性，也就是行為本身的危險性。

回到我們這件案子來說，並不是每一個看起來正在被認為是「對合法執行職務從事脅迫或強暴」的行為，最終都會必然對公務的執行造成危險。事實上，妨害公務罪的基本核心就是國家機器背後所代表的行政機能不能夠正常的有效運作。那這種事就要看我對他的妨害，必須要能夠被認為是個有意義的干擾。誠如前面幾位所說的，現在如果有五十個人在現場，同時還有三百個優勢警力，那表示其實雙方都有預謀。這五十個人前一天就準備要去集結了，但是警方就會講說，我就知道你會來，我就double double 再 double。那三百對五十，而且三百這邊還有盾牌、槍還有這種權力，主事者、在場指揮官，只要他有決心，沒有理由不能夠遂行公務，除非你採取更激烈的措施──說實話你當場還可以拿出汽油彈來丟，但並沒有。所以從這個角度來說，可不可以認為說，這樣的行為並不是妨害公務這個罪所預設要網羅的那種適格的行為？這是可以考慮的方向。

這個解釋學理上的味道稍微濃了一點，所以它也需要法官有更多的勇氣。我非常非常支持周律師剛剛提的話：這一整件事，我們應該從人權保障，也就是從憲法的角度來觀察。觀察什麼呢？你去觀察妨害公務罪所要保護的法益時，我們明明看到有強暴行為，我們甚至也可以先略過這個職務執行的適法性問題不談；在我已經被認為有強暴脅迫這個前提之下，總是仍要追問，公權力的執行行為，有沒有使用刑罰去保護的這個刑法保護的必要性？這是一個憲法層次的衡量。這是我的想法，謝謝。