【說法】釋字728戳盡大法官的性別死穴

大法官釋字728，用白話講：祭祀公業派下權，傳男不傳女，涉嫌歧視。如果已有規約，屬於「契約自由」，國家管不著（《祭祀公業條例》第4條第1項前段）。管得著的（《祭祀公業條例》第4條第1項後段、第2項、第3項），是「有關機關」應「與時俱進」、「適時檢討修正」，不關大法官的事。

大法官們理應不是笨蛋，卻把涉嫌性別歧視的法律合憲化。還為德不卒，在指出性別歧視的法律後，卻又推說是其它機關的責任。作出這種解釋，實在令人頗為震驚與不解，值得稍微比較深究一下。

女人為難女人

陳碧玉大法官為生理女性，提出部分協同、部分不同意見書，卻是最保守的。似乎，女性反而對女性最不友善？陳大法官認同多數意見，主張祭祀公業只要有規約，就是契約自由。就算內容重男輕女，也不違反憲法第7條的平等權。她更反對大法官受理這個案子，違反司法被動原則。

該不該受理，見仁見智，畢竟像美國的違憲審查，可以直接審查個案，不必拐彎抹角，還要依附在某條抽象的法律。比較令人驚訝的，是陳大法官主張「姓氏」才是派下權的區分標準。爭辯說，未出嫁的女子、招贅婚之女子，都因保有姓氏，而保有派下權。更就此推論，派下權以「姓氏」為區分標準，沒有「性別」歧視的問題。

其實，這樣的論述是危險的，未出嫁女子享有權利、而已出嫁不行，就是歧視已出嫁女子。何況，男子並不因結婚而喪失權利，總的來說，這就是對女子的歧視。再說，招贅婚之女子，在「嫁／娶」這個既成的分類上，被視為「娶」的「男子」。保障「娶」而忽略「嫁」，又正是一種男／女性別霸權的強化。

如同死刑犯不見得就反對死刑一般，女性的大法官，也不見得就對性別霸權特別敏感。霸權涉及的是其中的權力高低，不單單是性別。

男女均內化的歧視無感

蘇永欽大法官的協同意見，就是加強維護多數意見之說。他認為司法權理應謹守「分寸」，在採用積極的標準，不容易確認法律是否有違憲之時，就只能回到消極的標準。

於是，大法官只能呼籲「其它政治部門」，對性別議題作出更積極的回應。大法官，是「縮手有理」。只是，放在台灣的時空脈絡下，人民對大法官的期待，恐怕不只如此。究竟是謹守分寸或是消極畏戰，相信歷史會有所評價。

湯德宗大法官專注在「保護不足」的釋憲理論，顯然無心在性別議題上戀戰。黃茂榮大法官雖然提出不同意見書，不過，卻是認同多數意見的結論，不贊同的只是理由。他醉心於繼承與財產問題之解決，對於是否有性別歧視的問題，語焉不詳。

陳新民大法官把祭祀公業比擬成宗教團體，願意給予最大的自治空間，言下之意，即便是女性受到歧視對待，似乎亦在所不惜。甚至援薩維尼之宏言，高舉開台先民之精神，暢言淳厚之中華文化，將風俗、信仰、習慣法，高懸於法律之上。儘管文采飛揚，筆燦蓮花，卻令人不由得想起尊崇種姓制度的印度，不知道相同的理論，會不會被拿來為隨意的性侵害犯罪來辯護？

不同意見值得珍惜

李震山與羅昌發大法官的不同意見擲地有聲，幾乎完全就是針對多數意見、毫無性別意識的批評，甚值一讀。勇於承擔形塑憲法更進步的容貌，是人民期待會保障人權，勇於為捍衛憲法精神而戰的大法官形象。

特別是葉百修大法官，亦同能站在解釋憲法所應具備之高度。慨然認為祭祀公業規約的性質，不能與一般私人間的契約自由相提並論，彰顯大法官的高度與氣度。

更值得一提的，他主張侵害與保障是一體兩面，倘若國家法律沒有辦法積極保障女性的權利，其實也就是侵害女性的權利，形成差別待遇。而且主張不應將法條切割分裂，倘若將整部《祭祀公業條例》綜合解讀，就可以得出，立法者確實是基於傳統文化的偏見與刻板印象，整部法律均有意地歧視女性。

剩下的，就是面對歧視女性的文化傳統，大法官究竟是要兩手一攤，莫可奈何、徒呼負負，甚至還援引精緻學說理論、法儒名家之言來為其護航？還是要勇於挑戰傳統，堅持法治國的精神與理想？

到頭來，這不過就是理念與價值的取捨，也就是每個大法官內心幽微的性別意識。從釋字728解釋來看，一點也不樂觀，戳盡大法官的性別死穴。