生育不是差別化同婚的理由 － 淺談民法上的婚生推定

日前大法官第748號釋憲理由書已清楚闡述《民法》未平等保障同性別者的婚姻，違反憲法保障婚姻自由及平等權之意旨。大法官也說得很清楚，生育能力不能夠做為《民法》差別待遇同性婚姻的憲法上合理理由。

但至今仍有一個普遍的誤解，認為因為同性配偶因為需要藉由借精、借卵等人工生殖輔助技術誕育子女，無法使用《民法》中關於第1063條婚生推定的條文，所以同性配偶和異性配偶同樣「平等適用」《民法》的立法方式不可行，一定要另外訂立特別法，才能順利使同性婚姻法制化。

其實這樣的想法，還是出自於認為異性配偶與同性配偶一定有什麼不同的迷障，忽略了目前現行《民法》早就承認收養的法定血親，更有《人工生殖法》的相關規範。

不孕異性夫妻使用《人工生殖法》，一樣用《民法》結婚

首先，台灣《民法》本來就承認單身者的收養，收養的條文規定在《民法》第1072至1083條之1。台灣目前每年約只有3000件向法院聲請收養或是終止收養的案例，且因為《民法》中的收養規定較為一般性，《兒童及少年權益保障法》也有更多特別規定加以補充收出養之程序。但目前《民法》也沒有因為要收養小孩的人收養程序有一部分會另外適用特別法，所以結婚的時候不能用《民法》婚姻章結婚，而要另外適用「收養子女人士婚姻法」，或是「收養子女人士婚姻法」特別法中「法定血親」的父母子女權利義務關係，還要與《民法》一般規定的「自然血親」不同。

其次，目前法律上已經可以結婚的不孕異性夫妻，如果自己仍有子宮，使用了借精、借卵等人工生殖技術，父母和人工生子女間的法律上親子關係建立，也不是使用《民法》第1063條的「婚生推定」，而是《人工生殖法》第23條的「視為婚生子女」。依照同樣的邏輯，難道立法上也會要求使用《人工生殖法》的不孕異性配偶，在結婚時不得使用《民法》婚姻章的規定登記結婚，而要另立「不孕人士婚姻法」？

至於代理孕母目前台灣並未合法，異性配偶和同性配偶都一致。衛福部過去的代理孕母人工生殖法修法草案版本，也都只是考慮開放給「異性」不孕配偶使用。代理孕母並不是專屬於同性配偶的議題，異性配偶不會因為還沒有開放代理孕母而影響其結婚的權利義務，也實在不用因為社會還需要對代理孕母議題進行公共討論，而延宕修正民法讓同性可以結婚，或是成為一定要對同性配偶另訂同性婚姻特別法的藉口。

同志家庭孩子最佳利益 婚生推定的幾種立法可能性

其實關於《民法》目前之婚生推定制度，在去(2016)年立法院司法法制委員會討論同性婚姻法制化的《民法》修正案時，司法院正式出具的機關意見和立法委員間，就已經就條文有相關討論。本文認為，司法院的意見值得參考，也許可以做為後續社會討論溝通的可能基礎。

關於目前《民法》第1063條婚生推定的規定，同志配偶是否可以直接適用，可能有以下幾種的解釋方式：

一、甲說：

《民法》1063條是規範異性配偶關係，同性配偶的妻絕對不會經由婚姻關係受胎，解釋上當然無法適用。目前用《民法》親屬編在通則新增訂第971之1條「平等適用」的立法方式很適當，不會掛一漏萬又簡便可行，其實不用特別在但書加註同性配偶不適用民法婚生推定的字樣。（司法院2016.11.17書面意見）

二、乙說

女同志配偶還是可以在婚姻關係存續中受胎懷孕，而且為了使得子女出生後就有法律推定的雙親存在，增加對孩子的保障，所以可以在立法理由另外寫明，參考美國法院判決中的「禁反言理論」，曾經明示要一起生小孩的人，就會被婚生推定綁定，女同性配偶在婚姻中生出孩子還是可以適用《民法》第1063條。（伴侶盟2013年草案）

三、丙說

《民法》第1063條是用血緣綁定推定，配偶他方可以用無血緣否認婚生推定，所以同性配偶沒有辦法直接適用。所以需要另立《民法》第1063條之1，在法條中以「意定」要件取代「血緣」要件，並且同時在第1063條之1的條文裡排除生物父親認領的可能性，才能保護女同志配偶。（伴侶盟2016年草案）

四、丁說

《民法》第1063條是用血緣綁定推定，配偶他方可以用無血緣否認婚生推定，所以同性配偶沒有辦法直接適用。既然不孕的異性夫妻是使用《人工生殖法》，透過特別法將孩子視為不孕夫妻的子女。那就也應該考慮修改《人工生殖法》，讓自己擁有子宮的女同志配偶也可以適用，透過《人工生殖法》程序生下的孩子，就應該依法視為是女同志雙親的子女。而且《人工生殖法》自2007年制定到現在，法條中關於基因資料庫和基因篩檢的規定比較完整、清楚，實務上也已經累積許多案例可以參考，比較不會有爭議。衛福部曾表示每年台灣施行人工生殖之人數即有1萬餘人（含體外受精），修法讓女性同性配偶可以適用《人工生殖法》，在立法上應該比較周全。（2017年12月26日立院初審尤版跨黨派整合版意見、婚姻平權大平台團體意見）

其實以上的甲、丙、丁說都很清楚認為1063條婚生推定不能直接適用，問題只在不能適用後的立法方式選擇。至於乙說這種在立法理由說明的立法方式，其實之後對不管是行政、司法人員或一般民眾使用法條的明確性上，可能比較有風險，因為一般的六法全書或法典並不會附上立法理由，也很難確保行政或是司法實務第一線的人員，都能夠充分了解立法者的意思而能夠很好的適用。

而且以上四說其實也都有共識，原本《民法》中用「血緣」綁定的婚生推定，對同性配偶來說真的不太合用。所以乙、丙、丁說，也才會都進一步考慮以「意定」取代「血緣」，讓女同志配偶其中非生母之一方，也可以享有親權及與子女發生親屬關係。

另外，其實司法院意見的甲說和目前的整合版意見丁說，也還是有整合的可能。如果立法院將來的討論決定不用特別寫明排除同性配偶的適用，但留待將來修改《人工生殖法》的機會，就更能彰顯同性配偶就與異性不孕配偶完全一致，所有條文都可以「平等適用」的精神。之後的實務案例則留待《人工生殖法》修法或司法形成，亦不失為可以考慮討論的立法選擇。

立法院已有《民法》修正案，不需延宕

其實，不論是否要另立《民法》第1063條之1、或是進行《人工生殖法》的修法，這些討論，都不需要與現在去(2016)年就已經通過立法院委員會初審，獲得民進黨、國民黨、時代力量黨團跨黨派同意的《民法》修正草案綁在一起通過。

如果《民法》先准許同性配偶登記結婚，目前許多同志家庭已經在進行的繼親收養訴訟聲請，就可以除去《民法》上「除夫妻共同收養外，一人不得為兩人之養子女」的法律障礙，或是《民法》第1077條第2項前段規定，子女僅得與生父母或養父母一方發生權利義務關係的法律上單親兩難。讓收養程序回歸社工訪視專業及家事法院法官實務專業，判斷子女最佳利益，決定是否認可收養。

總之，不管是否要另外討論是否要把《人工生殖法》也開放給單身女性及女性同性配偶使用，都沒有必要因此延宕立法院既有《民法》同性婚姻草案的進度。更不需要把同性配偶不會使用《民法》第1063條、或是《人工生殖法》還需要修法，變成需要另立「同性婚姻法」或是延滯《民法》同婚修法的藉口。