【華光社區居住權論壇】兩公約人權的內國法化

兩公約目前實施上有很多困境，第一個，台灣法官並沒有受到良好的法學釋義訓練，第二個，台灣法官連憲法都不會了，你還叫他用國際法，開玩笑！所以這幾年來遇到有一些爭執所在。如果翻開《兩公約施行法》，現在不只有兩公約施行法，還有CEDAW《消除對婦女一切歧視公約》，以及今年底要上路的《身心障礙者權利國際公約》。

如果我們單純討論內國法化，因為我們有部法律叫做《兩公約施行法》，其實正式的名稱叫做《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》，兩公約分別稱之為《公民與政治權利國際公約》與《經社文權利國際公約》，簡稱為公政公約與經社文公約。討論兩公約有無法律效力，光看施行法第二條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」事情不是那麼簡單，如果兩公約這麼容易被大家想像成內國法化的話，這個題目就不值得一講。

條約案批准與內國法化的各種方式

但在內國法化的時候，第一個面對我們如何具體適用這個兩公約法的問題。第二個，兩公約用進來之後，是什麼位階、放在哪裏？說真的，台灣的法官已經太久沒有用過條約，因為我們條約真的簽很少。就一般來講，我們最具體的條約適用方式其實是把條約修正成法律的內容。像我們跟美國簽的《智慧財產權公約》，基本上來講，我們必須在內國法上修訂，讓它符應條約、公約上面的內容，這是最多的情況。

那如果沒有，單純送了一個條約案，條約案基本上跟其他六個案，像法律案、預算案、戒嚴案、媾和案、大赦案、宣戰案，及國家其他重要之事項，行政院必須送立法院審議。我們目前送最多的案子，就是法律案與預算案，法律案一年送很多，預算案一年都會有一次嘛，預算是形式意義的法案，條約案送的案就非常少，因為我們朋友也不多嘛。

條約在國內法上的適用，不是單純的「有」就可以決定每個事情。像我留學的德國，基本上是不適用條約的國家。因為德國法會把條約的內容都換成內國法化。第二個問題，現在歐盟架構當中，很多條約並不是德國、英國去簽的，而是以歐盟這個主體去簽訂。

像是《京都議定書》，以歐盟去作為簽訂的主體，可是歐盟有義務把簽訂內容變成歐盟法的規範，再依據歐盟條約的規定，強迫各國國家內國法化。最後結果是會看不到那個條約，因為只看得到內國法化之後的法律。像歐盟的《消費者保護指令》，德國沒用消費者保護法，而是在民法中修改消費者保護相關的規定，那義大利就會有一部法令叫做《消費者保護法》。所以看各國的內國法化，本來看起來一樣的東西，就會被拆成不一樣，只要有這個東西就好了。

因為我們長期以來，都不在國際遊戲架構裡，所以一直以來都不知道怎麼運用。另外，還加上一件事情，從國際法上來說，用《施行法》的方式讓條約內國法化，其實備受爭議。原則上，整體國際法的條約生效程序當中，第一個步驟是簽署，第二個步驟是受審議。這個條約案，你簽回來之後，要送到立法院審議，通過之後才算被批准。各個國家規定不同，有的國家不是一定只送立法院審議，或有的國家有參眾兩院、上下議院的制度，他要怎麼送條約？各國的批准條件也是不太一樣，甚至在特定條件的要求下，需要公民投票同意。

就像《歐盟條約》，德國交由眾議院投票。愛爾蘭則由公民投票，同意批准這個條約。批准完成後，等到它的審查「批准程序」結束之後，會進到第三個程序，就是送至，將原來的簽訂版本送回原來的簽署機構。如果是《歐盟條約》，就會送回歐盟的秘書處，如果是《兩公約》，就會送回聯合國的秘書處，但《公民與政治權利國際公約》在1966年就已經簽署了。

以《施行法》補足無法正式送至聯合國的程序問題

當時我們簽完之後，回來國內一直沒有批准，因為很多條件上不會讓你想要批准這個公約規定，因為以前什麼事情都做不到，那擺著就擺著。可是，1966年作為聯合國的會員國，身分是沒問題的，到1971年之後，我們聯合國的身分就出問題了。即便1966年簽訂的公約，我們在1998年或是2008年，不管哪時候通過，送至回秘書處的時候，告知它我們已經批准完成，但面臨一個困境，人家不理我們。

這是預知到的情況，所以我們利用《施行法》的方式，直接去連結內國法、外國法的效力，算是一種沒有辦法的辦法，但在國際法上是有實行過的。基本上來講，即便不單純是該條約的簽署國，可以利用國家單方面行為承諾該條約對我國有拘束力。

單方面的國家行為，包含立法行為，包含政府部門發言宣稱「該條約對我國有施行」，在國際法的規則中，就受到該規則的拘束。所以我們運用類似的手法，訂立《施行法》來補足我們在國際法上的程序，才不會被懷疑沒有完成整體國際法上的簽署程序。

第二點是，因為我們沒有辦法在批准完之後，把公約送回原來的簽署機關，因為聯合國秘書處基本上不查照、不理我們，把東西都退回來。所以，公約中、聯合國下適用的監督機制，我們沒法適用怎麼辦？利用《施行法》，自己創造一個類似監督的方式，所以也一樣寫國家報告，也審查報告。在兩公約結束後，我們在CEDAW《消除對婦女一切形式歧視公約》，跟《身心障礙者權益保障公約》，也採取相同的做法。那兩個公約的問題更嚴重，因為那兩個公約有簽署，是沒有批准、送至、送審，沒有後階段的工作。處理CEDAW的時候，我們連去簽都沒去簽，因為國際社會就是不理我們，怎麼辦？

抽象的文字造成國際法適用困難

了解兩公約跟兩公約施行法的功能後，其實這樣單純的說法無法解決居住權問題，不管是在經社文公約，或是在公民政治與權利國際公約當中，基本上都是屬於抽象性的文字。因為國內法立法，原則上只有行政部門跟兩大黨會關心，只要喬合某部分人的意見，條文就出來了。但在國際條約當中，假設要聯合國會員國所有人都願意簽，可以想像的條文越抽象化，大家越可以接受。所以，從英文轉化成中文的過程中，例如法律之前生而平等，有的國家規定 All men are equal before the law，有的國家寫 under the law，也有的寫 before the law and under the law，為了呼應不同國家不會有適用上的問題，所以一次把這些字眼都裝進去。

所以國際法適用的困難性就在這裡，監督機關會做出解釋，也就是一般性意見，不只在解釋，甚至有補充性的效果出現，就是想像中國內對於憲法的最終解釋機關，可以想像成大法官會議。可是到目前為止，我們大法官會議原則上針對大的、憲法規範的內容做解釋，很少針對沒有的東西做補充。我們兩公約跟兩公約施行法的使用上，這幾年都面對一個紛爭。我們就從最近產生的兩位法官之爭，一位是台中地方法院張升星法官，一位是桃園地方法院錢建榮法官，兩位法官都非常用功，也常針對司法議題提出議論，知名度也非常高。他們對於兩公約適用以及廢死，意見分歧，就可以看出為什麼兩個高人飛來飛去，然後好像如入五里霧之中。

國際法適用問題—從死刑的辯論談起

我們從死刑的辯論談起，去（102）年台上字4289號判決陳昆明殺人案，他被判決後，再撤銷原裁判發回，問題在於精神鑑定。這幾年發生的隨機殺人事件，例如鄭捷殺人案，還有上個月發生的殺害前女友，這幾年都在討論人格發展有沒有異常，也許不影響殺人罪，但精神喪失、精神耗弱是否應該減輕其刑，變成爭執所在，法官也會送鑑定，送一個還不夠。

台中有一個案，地檢署送法醫鑑定為他殺，最大嫌疑人是同居人，但法官不太相信，因為同居人得了小兒麻痺，要殺人不太容易。台中地院法官就送法醫研究所、台大跟榮總鑑定，把國內最有名的病理科都送完，如果同樣意見，心證就是你，但如果分歧怎麼辦？結果兩家說他殺，兩家說意外死亡，法官本來想讓自己的心證更鞏固一點，最後結局是權威意見不一樣，法官都不知道怎麼判，他想要相信科學，結果科學不理他，這時候怎麼辦？困境就在這裡。

所以像今年的曾文欽案，台南地院送鑑定，台南高分院又送一次鑑定，台南地院送鑑定的時候說這個人沒有精神異常，到台南高分院的時候則鑑定出精神異常，而且鑑定醫師出來做證，一審的鑑定只看過曾文欽一次，然後只有三，四個小時的談話空間，不能了解他的想法，不足以做出正確的鑑定。後來第二次被採納，是因為兩個鑑定機關、共四個醫師，總共面談十幾次，跟他聊天，看他的狀況是什麼，然後再做討論，所以法官對第二次鑑定更有把握，因為他覺得這個鑑定更仔細。

而102台上4289號這個死刑判決，在98 年 5 月 14 日簽署兩公約、同年的 12 月 10 號施行之後，當中規定，兩公約保障人權，具有國內法效力，第三條也規定，若適用兩公約，應參照立法意旨及兩公約委員會的解釋。公政公約第六條第一項規定「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」，第二項規定「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」1984年，經社文理事會又批准「保障死刑犯人權保證條款」，明確規範精神障礙者不得執行死刑。

基本上精神障礙者能不能處死刑，似乎看起來很明確，其實身心障礙者權益國際公約當中，也有類似的條文，身心障礙者權益國際公約也寫了司法權益以及生命權的保障。但在這個審判的時候，身權公約還沒有引進來。聯合國人權事務委員會在 2005 年又做成決議，要求現在仍有維持死刑之締約國，不得對任何精神及智能障礙者判處或是執行死刑。說實在的，精神喪失、心神耗弱，沒有責任能力的人，怎麼可以用刑法去規範他？任何法律要規範的對象是你有能力、應該負責，且有能力可負責之人。

你要去跟三歲小孩子算他刺你一刀的帳嗎？問題在他有沒有在了解危險性的情況下，一個無責任能力的人刺了你一刀，然後你說要跟他算帳，如同我們常引的例子，狗咬了你一口，你要咬回去嗎？道理是類似的，讓有責任的人去負這樣的責任能力，是很明顯的事實。先前國際公約的國際獨立專家學者來審查報告，當中寫明要求我國直到完全廢除死刑前，應嚴格遵守相關程序及實質的保護措施，特別是心理或智能障礙者，不得判處或是執行死刑。所以 102 年的這個判決，基本上適用兩公約。

依據上述要求，仍維持死刑之締約國，不得對任何精神或智能障礙者判處或是執行死刑。但我們在三、四月學運期間，有人被槍斃。法務部長羅瑩雪上台時，說她是佛教徒，以廢除死刑為最終目的。但當初有一個死刑犯劉炎國，被關到精神有些問題、出現自閉的情況，寫信給法務部長求死，他求死是為了講給政府聽，他有殺了一個人，應該要付出代價，但有另外一條人命不是他殺的，卻推到他身上，這也是一個冤案，因為他被不合理的評價，但最後他也被槍決了。同次被槍決的人當中，台南杜氏兄弟也引起大家討論。

那回到陳昆明殺人案，最後結果是「上訴人縱有慢性精神疾病病史，惟其於殺害被害人林美玉時，既未處於精神疾病發病狀態，自難僅因其係精神障礙者，遽認不應判處死刑」，雖然他有慢性精神病病史，但殺人的時候沒有處於發病狀況，所以不能因精神病而免除其刑，最後基於聯合國國際公約，將判決撤銷、發回原審再判。

但這個見解到今年的103台上3062號判決卻被改變，而且改變時，有個說文解字的說法。兩公約第三條規定「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」公政公約是1966年通過、1976年生效，依據公政公約28條有個監督公政公約的「人權事務委員會」(Human Rights Committee)，經社文則是由經社理事會做監督，後來才成立「經社文委員會」。當時的問題就出在這，國際條約中說「『敦促』仍然保留死刑的所有國家…不對患有精神或智力殘障的人判處死刑或對此種人加以處決」，敦促是無強制遵守的效力，敦促就是我拜託你的意思，這件事後來引起軒然大波。

人權事務委員會 v.s 人權理事會的說文解字

除了人權事務委員會，還有另一個經社文理事會下面的人權委員會，後來變成人權理事會，兩個不一樣。人權理事會在2006年後成為聯合國中最高的人權機構，基本上只受聯合國大會管理，調查有關對人權不符的控訴，也提出了很多不同的意見。那依據公政公約成立的人權事務委員會，依據公政公約第40條規定，會做一般性意見的報告，也有一些具體控訴的調查行為。

問題在於，有關身心障礙者不得判處和執行死刑的決議，不是由人權事務委員會作出，而是人權委員會的決議，並不是兩公約的一部分。我們那時在想像中，都覺得公政公約比較重要，以它作為施行的範本，經社文國際公約就是沒有被預料到的，但在社會勞動條件上，經社文公約寫的不比公政公約少，所以，經社文理事會所解釋的東西，我們要不要理會？如果不理會，就沒有服膺兩公約解釋機關做成的解釋。

兩位法官的辯論

當錢建榮法官批評時，認為怎麼會因為人權委員會、人權事務委員會不一樣，所以只遵守人權事務委員會作成的決定，人權委員會就不用理他，經社文理事會的決議也不用理？ 所以他認為所有的權力機關都必須要被遵循，那他也引了另一個例子，我們要不要遵循司法院大法官會議的解釋？憲法沒有規定大法官會議解釋的效力，目前的效力是靠大法官自己解釋，有什麼樣的拘束力。但我們都肯認一件事，作為憲法解釋機關，它可以解釋憲法，服膺它沒有問題。

但張升星法官，不只攻擊死刑，還有攻擊陸生納健保的問題，包括社會保險與健康權保障，他認為不需要扯到兩公約，但兩公約也是有依據的。張升星法官的說法，就認為1976年的公政公約，並沒有規定締約國必須廢除死刑，但哪個條約有規定一定要廢除死刑？有些締約國簽訂《第二任擇議定書》，規定一定要廢除死刑，但我們沒有簽。

因為歐洲人權公約的規定，歐盟許多國家在自己的內國法就已經費族死刑，甚至討論要不要維持無期徒刑。公政公約並沒有規定要廢除死刑，而是規定尚未廢除死刑的締約國，只能對最嚴重犯罪判處死刑。張法官提到，聯合國人權委員會第6號一般性意見也承認締約國沒有義務廢除死刑，但也提到要將死刑拘束在最嚴重的犯罪，但並沒有約定「最嚴重犯罪」是什麼。直到1989年第二任擇議定書，才有廢除死刑，所以張法官認為廢死沒有國際法上的基礎，陸生納保也沒有，外籍工納入社會保險也沒有。
以公政公約來說，許多締約國都採取保留態度，168個締約國中，許多民主國家，但這些民主國家中有三分之一對條文都有所保留，而照單全收的國家，像是北韓、伊朗、蘇丹、衣索比亞、海地、菲律賓、盧安達。

後來在這樣的爭議中，身為兩公約盟召集人的黃嵩立就認為，兩公約施行法第三條已經規定有國內法效力，而且，兩公約人權事務委員會的解釋，除了一般性意見外，個案申訴透過來文決定，兩公約對締約國進行國家報告審查所做的結論性意見，也就是所謂兩公約見解，都算是兩公約人權事務委員會的解釋。第六條第二項所寫的「最嚴重犯罪」，其實在一般性意見中也有寫，並不是沒有。

兩公約施行法3條規定「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」所謂兩公約人權事務委員會之解釋，除一般性意見（General Comment）外，個案申訴來文決定（Communication），以及依兩公約對締約國進行國家報告審查所做成的結論性意見（Concluding Observation）亦是人權事務委員會表示兩公約見解之文件，應皆屬施行法3條立法理由所稱「人權事務委員會對兩公約之解釋」。

但張法官講到一件事情很嚴重，就是公政公約第六條第六項寫明「締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除」前面五項已經寫明，保存死刑在最嚴重之罪、不能對精神障礙者、身心障礙者、懷孕婦女、未滿18歲都不能執行或判處死刑，不能以上面五項作為不廢除死刑的理由，也已經明說否定死刑的價值。人權事務委員會則進一步闡釋，締約國沒有義務徹底廢除死刑，但也有義務限制死刑的使用。第六號一般性解釋還提到，它對各國廢除死刑跟限制死刑的工作做得非常不好，因此對它予以譴責。因此，在這樣的情形下，公正公約第六條第六項經過第六號一般性意見的解釋，各締約國應限制執行死刑，在做法律解釋跟立法過程中，也不能做相反的解釋。即便今天沒有必得廢除死刑，但也不代表一定要增加死刑、生命刑的存在，因此，第二任擇議定書就說，死刑違憲。

作為基本法地位的兩公約與兩公約施行法

國內大法官目前肯定死刑的存在，如同討論多元成家的時候，必須面對大法官也在婚姻跟家庭保障中，多次提到婚姻、家庭是一夫一妻。現實的問題就是，大法官會議的解釋已經定在這裡，要怎麼去突破它，而不是當作沒這回事。因此，即便兩公約進來，兩公約保障的，就一定會成為國內法必然要適用的對象嗎？沒有，因為國內法還有其他規定。

但我們要將兩公約當作基準法（基本法），因為法律位階中，最高的是憲法，第二位皆是法律，第三位階是命令，憲法171條以下的規定，命令不得違反憲法、法律，且法律不得違反憲法。那條約呢？因為法律要按照條約案、預算案、戒嚴案…等，原則上跟法律是同等位階，預算案是形式意義的法律，條約也是，只要送立法院審議，就形成跟法律案一樣的道理，因此條約在國內法的適用上，跟法律一樣，但也就沒辦法呈現法律中高與低的問題。

但法律中有所謂基本法的規定，有些比較沒用的基本法，像是科技基本法，說要解決大家亂報帳的問題。也有原住民基本法，但也沒有用，因為我們國家不希望原住民族取得太多基本權利，例如我們調查完原住民傳統生活領域，但都不公告，因為覺得公告完整個山好像又不是國家的一樣。但我們有超多基本法，還有像教育基本法、環境基本法。

基本法有一個性質，在於適用基本法的對象，原則上不適用於人民身上，規範對象更多是在國家機關，各種不同的國家機關都有義務讓基本法被落實。所以，基本法的規定也是抽象的，例如環境基本法第23條，規定非核家園條款，但非核家園是個不確定的法律概念，但可以想見，意思是不是不再以核能作為解決能源的最終解決方案。所以，基本法雖然跟其他法律相同位階，但因為規範對象不一樣，因此它產生的效力，高於一班法律規定，就像是中央法規標準法規定，會解釋所謂特別法優於普通法，立法者沒有打算讓它處於不同位階，但因為事務上的不同，讓它一定要優先適用這個法律規範。

像是行政程序法作為行政法總論，就是負擔基本法的位，其他法條中規範的行政程序，若對人民權益的保障效力優於行政程序法規定，就適用各特別法規定，但如果沒有規定，起碼不能低於行政程序法當中的要求，就是最低的標準，但除此之外也可以有其他考量，例如保障權利、加速程序。中央法規標準法也是基本法，大家看法律解釋都會回來翻，特別法優於普通法，後法優於前法，還有甚麼叫做法律的規定，命令要叫甚麼名字，都在裡面有規範，就呈現出基本法的效果，即便名稱沒有基本兩個字。
今天拿出兩公約施行法，就是要讓國際法當中國際條約的人權條款，作為國內法的基本，這樣的適用，一方面要求立法者改正現有法規與人權條約不符的地方，另一方面也要求司法跟行政機關，對現行的法律解釋，不能做跟兩公約相異的解釋，這就是基本法的功能。

未來思考兩公約適用程序，就可以鋪陳程序性的安排，將兩公約放到甚麼地位，告訴法官，讓任何人看得清楚，我們有這法規，要用在哪裡都必須清楚明白。我們希望，未來兩公約也會有像行政程序法，或中央法規標準法相同的地位。