【華光社區居住權論壇】個案中的居住權討論

謝謝剛剛溫律師精彩的演講，我作為一個民法的老師，其實我收穫蠻多的。至於剛才那些問題，首先我們先處理…基本上我先從華光民事的案子來談好了。其實華光一系列的判決都很簡單，就是民事法院以767規定向無權占有人下判決。

其實華光一系列的判決都很簡單，就是民事法院以767規定向無權占有人下判決。所有權人得要求無權占有人返還所占有物，而在無權占有的狀況之下，民法債編裡179條下有不當得利的規定。簡單地說，你沒有權限取得法律上利益的時候，你必須要把利益返還，返還所謂的受損人，在這裡也就是所謂的所有權人。

所有權與地上權之差別與民事法院判決的爭議可能

剛才也問到，我時效取得地上權，為什麼不可以？的確這也是華光社區裡重要的一個抗辯，不過我必須說，我們國家的法院對於時效取得這個制度採取很限縮的看法，你要取得所有權，就要用所有權的意思來論，你要時效取得地上權，你就要用取得地上權的意思在論。也就是你一開始的時候，你的意思就要決定好是地上權還是所有權，你不可以在中間變來變去，變來變去就要重新計算，當你變過一次，你就要重新計算一次時效，所以當你問說我在上面有房子，的確是擁有地上權讓你在上面蓋房子。

讓你在土地上面蓋房子的方式有很多，你可以租土地，你也可以借土地，你可以設定地上權，你甚至可以不理所有人的意思，就直接在上面蓋上去。OK，所以說法院才會說你要時效取得地上權，除了你要有這些外在客觀事實，也就是你要公然實施核定占有，達到一定年限以外，最一開始你要證明你的占有意思是什麼。

那華光社區在所有判決裡面，時效取得地上權的抗辯被打掉的原因，就是因為你沒有辦法證明你是取得地上權的意思。各位會問我要怎樣證明我要取得地上權的意思，也就是我剛才說的，你一開始在占的時候就公告天下說，我認為這塊我要占、我要用，我要用的意思是，我不是租喔，我不是借，我也不是無權，我是要在上面行使地上權的意思來占用。但各位其實這非常困難，我必須要說為什麼會這樣？因為時效取得制度是羅馬法上來的，它其實是保持一個占有的狀態，保持占有和平的狀態，不過我們也必須要說羅馬法對社會權的保障也是所有法律裡面，對所有權保障最高的一種法律。

在這種狀況之下，我們會認為時效取得制度，在實務上非常困難。而且你只取得一個地上權登記權，去登記時地政機關還要通知原地主來跟你協商，如果你還沒去登記，原地主發現的話，他還是可以主張767的方式來予以排除，所以我會認為時效取得地上權，是一個沒有抗辯中的一個抗辯。可是在這裡不能說，我們法院對於華光社區的時效取得地上權這一部分看法是錯的。

可是法院在華光社區的判決裡面，我做一個民事法的老師，我認為他有錯。錯在哪裡？第一個，華光社區的狀況已經幾年？至少二、三十年有了，國家行政機關知道自己是所有權人，至少有超過二、三十年以上。這二、三十年裡面，國家機關做了什麼事情？什麼都沒做？它不是什麼都沒做，它有發門牌，它有接水電，它會來查訪，到底有沒有什麼人住在裡面，最後有的人還要交房屋稅，要交稅，所以國家知不知道這塊土地上有這一群人？早就知道。只不過他們長時間沒有行使它所謂財產上的權利，也就是所有權。

華光社區裡律師有提出這些抗辯，比較有趣的是，我們可以看一下最高法院，台北地院的訴字101號，還有台北地院101年中的訴字222號判決，這裡是涉及鄧卓芸跟鍾美容女士的部分的判決。在這裡面被告律師有提出一個抗辯說，國家長時間沉默不行使權利，這時候它再行使是有問題，這個抗辯我會覺得被告律師還沒有說清楚，這時候他要行使的是民法148所謂權利濫用的抗辯，也就是說我們行使權力不得以損害利益為目的，而且行使權要符合誠信原則。

那各位會問我說，什麼是誠信原則？誠信原則裡面，至少依據最高法院100年台上字445號判決，還有99年台上字1529號判決，他說權利人長期沉默，不行使權利而依照相關狀況，會讓相對人取得信任權利人已經不要行使權利，權利人事後反悔再行使權力的時候，這時候是違反誠信原則。

可是我們台北地院的判決，他說單純的沉默不會產生任何法律效果，我不知道台北地院知不知道什麼叫做誠信原則，至少最高法院已經做出兩個判決，而且其實是一直延續之前的意見下來。所以說台北地院要就於誠信原則的部分，其實在我來看是該審酌沒有審酌的，那這大概是一個重大的缺失。在這一部分其實是怎樣？其實是華光社區在民法裡面是有解的，至少誠信原則的部分民法條文規定的很清楚，而且依照實務的見解，長時間不行使權利這件事情，就不可能構成符合誠信原則的要件。所以說當你法務部自己過來的時候，說要拆除的時候，說要行使所有權的時候，至少我們還不談到居住權，還沒有談到兩公約的居住權，光在民法裡面，法務部這樣的行使是不是真的完全沒有問題，在我來看這是值得爭議的。

當然這是第一個部分。那另外一個部分，同樣這次判決裡面，它說行政機關要施政的話，它可以自己選擇它自己的方法，它說提起訟訴本來就是行政機關的施政方法之一，所以並沒有違背違法違失之處。這個抗辯其實是針對處理要點的事情，行政機關為什麼會用提起民事訴訟的方法，就是它有符合拆除那一個內部被占用應該要怎麼處理的處理要點。它是依照這個為根據，說行政機關在處理相關事件的時候，我通通要用提起民事訴訟的方法。然後我們民事法院說因為這樣行政機關的施政沒有問題。

各位，這裡你會不會覺得哪裡有點怪怪的？民事法院在判斷行政機關的施政有沒有問題，如果行政機關的施政有沒有問題這件事情，應該是屬於民事法院判斷的範疇嗎？至少我們會認為，如果民事法院真的要判斷所謂施政這兩個字，原則上，在我來看，如果你真的認為這裡牽涉到所謂施政的問題，理論上你應該要考慮先送到行政法院去。民事訴訟法跟行政訴訟法都有規定，如果法官認為有疑義的話，是可以移轉的：移轉管轄法院，移轉裁判法院。就算你認為你自己可以判斷，這時候你要判斷的根據是什麼？所以行政機關裝私人它就可以沒事嗎？行政機關跟一般的私人是一樣的嗎？行政機關它在公法上，行政機關的所有所作所為都要受到所有行政法律原則的拘束，而且還要包含憲政原則的拘束。也就是說，行政機關在做事的時候，是要符合一般行政法的基本原則，就算它以民事主體的方式出現。它在處理這些以民事主體的方式出現的時候，它仍然需要符合一般行政法上的要求。所以在這裡民事法院要考慮的不是單純的只有767跟179而以，如果它真的要做的話，他考量的不是單純的只有767跟179的規定，而且不能只放在民法的眼光裡面。

兩公約施行法對本案的影響與實行之難易

各位這裡兩公約的規定要進來了，依照兩公約的施行法，兩公約是國內法律，現在有一些爭議，但無論如何你依照兩公約第二條和第三條的規定，兩公約是國內法律。民法第一條規定「民事，依法律，無法律者依習慣，無習慣者依法理」民法第一條的法律指的是什麼，指的只是民事法而已嗎？並不是，民法第一條的法律指的是所有法律。法官只要認為這些法律跟我要處理的相關的偵訟事件有關的話，他就必須要引用。這裡依照民法第一條，法官本來就要審酌相關的事項，而在這裡，兩公約的施行法就會變成重要的相關法律。也就是說法官講施行法至少在民國98年就通過了，通過施行，是正式的法律，所以民事法院在這裡做裁判的時候，本來就有審酌兩公約施行法的義務。兩公約施行法指引到兩公約的內容。

行政法院說它來施政，所以依照民事訴訟來請求，這不代表民事法院行政機關說的通通要接受，而且這裡有個重點，行政機關請求是依照內部的行政規則，民事法院的法官對行政規則有沒有審查權？是有的。不是只有行政法院的法官對於行政規則才有審查權。所有法院的法官，只要對於行政機關，重點是對於法律，法官沒有審查權，不過他如果覺得違憲的話，可以停下來申請承辦。對於依照法律而訂定的法規命令，法官在這裡其實相對來講審查權是比較寬的，至少他可以審查該法規命令有沒有違反授權它的法律。

如果只是單純行政機關內部的行政規則，法官當然有更大的審查權，審查它到底有沒有違反相關的法律優先的相關的法律規定。如果刪除了那個行政規則，依照剛剛溫律師的解釋，跟兩公約裡面的居住權，有任何相符之處嗎？在我來看是標準的根本違反。我們在這個判決已經是民國101年的事情，法官在這邊我必須要說，我已經承認民事法院的法官在這邊，對兩公約其實沒有什麼概念，這是重要的相關涉及的法律，完全沒有考慮到，這是錯誤的。在我來看這個判決有重大的瑕疵。不過這邊的論述是，你到底要不要再上訴？要不要再透過這樣的論述，一直打下去？因為訴訟其實是一個很痛苦的過程，我必須要說，在這個過程中，你是不是能夠忍耐得下去？

有一個有意思的論點，剛才我聽到審計部這三個字，各位你知道關廠工人案是怎麼來的嗎？各位關廠工人案，就是前陣子才落幕的關廠工人案，各位知道他們怎麼來的？為什麼14、5年之後，勞動部要重新對關廠工人進行追查，各位知道為什麼嗎？因為審計部說你不追討，你就是圖利他人，我就要送辦。請問你是行政機關的公務員你會怎麼做？你會跟審計部辯說，不對啊我們是為了保障照顧勞工，當初是用一些方法來處理，沒有圖利的意思，我們是合法正當的行政作為，還是你去發支付命令給這些勞工，如果支付命令確定了，你就去強制執行，如果支付命令沒確定，你就跟他打訴訟。

各位如果你是行政官員你會怎麼選擇？基於人性來講一定會選擇對自己最方便的嘛，如果你要跟審計部argue的話，審計部不接受，送你圖利罪，你會去承擔這個風險嗎？基本上不會。所以當各位聽到審計部三個字，就要知道，我們的公務員通常都是怎樣，為什麼這個事情擺了這麼久，突然他又做了一些事情，尤其是追討的事情，很多時候就是他矇不過審計部。審計部問說，你們問問裡面有下面這筆土地，上面為什麼沒有自己去利用，搞不好有人在用，你在圖利那些人。

通常行政官員在這部分的時候，他們就開始做一些，看起來就是進行追討，只要他們有追討，他們就可以跟審計部的官員說，因為我有追討，所以我盡了我的義務。至於追討的成、追討不成，就不是我的事情。那為什麼講關廠工人案，第一，苗栗縣一審判決下來，勞動部就馬上說OK，好反正有判決了，我們通通都不用再追了，既然已經判我輸了，我就不用再追了。

意思就是這樣子，所以如果華光社區當初有一個判決說，法務部這樣的拆遷要求是有問題的，後面就不會有了，後面就不會有。只不過，很可惜我們說在這個案子裡面，我們沒有遇到像桃園在關廠工人案桃園地院那些民事庭的法官，他們願意聽一些比較非民法，單純非民法的的論述。Ok，可是這也不能說是非民法的，因為怎樣？這其實是民事法院的法官需要考量的。那ok，所以在這個案子裡面怎樣，如果，在我來看民事法院的這些判決都是有重大瑕疵的。

那當然回到溫律師的問題，不當得利，對，不當得利更好笑，如果以無權占有的這個部分，你把居住權的概念引進來的時候，各位所謂無權占有的權限不限於只有民法上的權限喔。任何公法上的權限也可以。那居住權可不可以作為一個占有權源？我認為是可以。我認為是可以的。至少在兩公約施行法這樣定下去之後，我們民事法院要認真考慮這件事情。

公有地上公共利益與居住權的協商與實踐

當你認為基於居住權不應該用這樣拆遷的方式的時候，你在不當得利的部分可能就要考慮到所謂的無權，也就是無法律上的權源。真的是無法律上權源嗎？那當然我不是說因為你可以用誠信原則，用居住權就代表華光社區的居民不用跟政府協商，就說我一定要無償，你可以怎樣。我認為在這裡政府有義務應該跟居民進行妥善的協商，看以怎樣的方式，以租金或怎樣，合理的租金的方式來處理這些占有權的問題。然後是不是可能要附一些條件，如果真的有基於公共利益的需求的時候。有公共利益需求的時候，在合理補償安置的範圍之下，我可以請你離開。可是前提是怎樣？要有真正公共利益的需求。

那各位，華光的這一系列判決下來造成什麼後果，造成我們現在看到的只是一片鐵圍籬而已。它有任何施工嗎？它要做什麼，那塊土地要做什麼？目前不知道。可是它的後果是什麼？讓一群原本在上面住的好好的人，有居住地方的人，流離失所，反而變成你還要想辦法去安置他們。你本來好好的事情就放在那邊，各位如果你讓華光的居民在那邊居住，政府還可以說怎樣，我是實現兩公約的居住權，這也是我的政績之一喔！如果是我的話，我就會說，我讓居民在那邊居住，我用跟他協調的方式，讓它們取得相當的這樣的居住權限，其實我反而是在實現住權，這當然是政績之一。可是現在變成，你把一群人有居住權，可以居住的地方拆掉趕走，留一塊空地，你不知道要幹嘛。那各位這樣子跟居住權的要求，剛才溫律師講的，根本就沒有辦法符合。所以做一個民事法的老師我必須要承認，這些民事判決是有問題的。

可是這一個問題就會涉及到因為這個是最方便的判決方式，我必須要說，這個是依照767還有179判被告華光社區的居民書，是最方便的判決方式。為什麼，形式上的確可以這樣做，因為依照民法，它可以說我的確是符合民法的釋義權，也就是沒有權限，無權占有：因為找不到你真的有所有嘛！你找不到你有租約嘛！你找不到真的要借你嘛！你找不到你有地上權的設定嘛！也就是說你沒有民事法上的權源，，財產權的概念，那因為你沒有民事法上的權源，所以就是無權占有。然後767要求拆屋還地，再來加上179，返還五年內租金，的確是最方便的作法。可是各位，像我剛才說的這個判決裡面，老師剛才不是說有148嗎？我不是說，這裡法官要審酌嗎，這裡在我來看，法官其實就是法律關起來嘛，因為他如果真的要去想這裡有沒有違反148，有沒有怎樣，是需要對行政機關的相關作為做一個考量，這對他來說，論述上會有困難。

我很抱歉跟各位說，我們的法院有重大的結案壓力，你法官如果結案率不好的話，你的考績或相關有的沒的，你會受到很大的關切。各位會跟我說，這不是應該法官判決要考量的事？對，沒有錯。在法律上的確是法官要考量的事情。只不過現實上，法官因為這些壓力，他會找一個最方便的路。在這個判決裡面最方便的，他的說法就是：法務部是財產的管理人。因為財產所有權是國家嘛！法務部是財產的管理人，所以他有權行使767，767。又說你們沒有民事法上的權源，所以767就成立了，767成立之後，179也跟著成立，那我們判決就寫好了。

各位如果我們在767的時候去考量，有沒有民法148，然後呢你在考量行政機關這樣作為的時候，到底合不合理，我是不是需不需要把審判停下來，移送到行政法院，或者我必須要反駁行政機關的說法，當然這是有些難度的。然後也很容易受到挑戰，法務部基本上如果遇到這種判決，我跟你保證法務部一定會上訴，高等法院會採取怎樣的見解？我必須要說法院在這部分都是保守的。也就是說我們這個情形是除非你真的很幸運地遇到一些願意去走這樣的法官，不過在這部分，遇到這個狀況，其實都是保守的。

不過簡單講，司法機關在這一系列的判決裡面，它其實是當了行政機關的打手。所以問題其實還是出在哪裡，出在行政機關上面。行政機關對於這些事項，其實就是把它推出去嘛！因為它只要找一個民事訴訟推出去，它的責任就完了。它不會想到，它依據兩公約實行法，它有保障居住權的義務，如果依照兩公約施行法，保障居住權的義務，剛才依照溫律師剛才的解釋，我們的行政機關，法務部完全弱到極點，該盡的義務不盡。在這邊你要協商要什麼。協商不是說我叫你搬走，協商不是單純我叫你搬走我就跟你協商喔！協商是怎樣，你要提出一些能夠讓人家接受而讓步的方式，而且還要真誠的協商。兩公約它說的是真誠的協商喔。那在這一部分我們的行政機關都沒有做到。

ok，在這個部分，如果就居住權在司法上，這些個案的判決來看，就是說行政機關這樣子單純的起訴，然後我們的民事法院單純的依照767跟179來處理，我會認為是有問題，而且是重大的問題。不過如果事情已經發生了，那該怎麼辦？那當然我們現在是針對法務部，現在華光的居民是針對法務部提出行政訴訟，這時候的行政訴訟，就應該要回到溫律師剛才那個解釋，就是說法務部到底有沒有符合兩公約在驅逐的時候，該做的程序，如果沒有符合怎麼辦，那就是違法的。違法的行政作為當然要怎麼辦？要賠償補償。只不過就是說，這裡行政訴訟行政法院的法官要這麼做，他必須要對兩公約有深切的理解：知道兩公約的意義、地位，該如何解釋適用，他才能做一個「行政機關是錯誤的」這樣的判決。

因為我是教民事法的，我處理的部分就是比較民事法的部分，我們的行政法院對於這部分會不會採取這樣的看法，我沒有辦法去評估。可是行政法院在這邊如果他對兩公約真的理解的話，就是所謂的什麼叫做居住權有所理解，而且國家有這個義務的話，它應該要做出法務部是錯誤的判決。而且這個行政作為裡面尤其怎樣？它混到司法裡面，把自己當成單純的民事主體，只提起民事訴訟，然後用民事強制執行的方式來處理華光社區。我會期待行政法院，在他的訴訟判決裡面糾正這一點。會不會這樣我不知道，可是我期待，ok。

以民法作為此案解套之可能

對於這個應用民事訴訟為手段這件事情，依照剛才溫律師講的，其實是完全不符合兩公約的規範，而單純的就民法來看，也不是沒有解套的可能。那各位，民法需不需要考慮兩公約的東西？需要。各位可以說：「欸民法不是私人對私人之間的嗎？那兩公約不是對國家進行要求嗎？」基本上這裡就會有所謂的「第三人效力」的問題。也就是說如果我們認為兩公約對居住權的要求其實還是可以在我們國家的憲法裡面找到附著的地方的話，就會有所謂的憲政資訊的第三人效力的問題。也就是說，雖然是單純的私人對私人，私人的作為也不可以破壞憲法所保障的基本權利。

所以說如果是私人對私人的呢？像剛才的例子說，如果我變成是一個私人把土地標售，然後變成私人，然後財團來主張，這時候民事法院的法官仍然需要考慮到兩公約。而且我們兩公約其實是法律啊！它其實也是民法第一條所謂的法律啊！那如果這個是相關重要的案件當然民事法院的法官就必須要考量。可是我必須要很抱歉跟各位說，我們法學院的教育裡面對民事法官的整個訓練過程當中，尤其在民法的訓練過程當中，很少會有這種想法。因為我們的確在訓練過程中不會特別談到兩公約，這些是新的東西。當然基本原則，第三人效力的問題是會談到，可是民事法院的法官要如何去運用？這其實也需要他有點素養才有辦法做到。那我當然是期待民事法院的法官能夠多一點權利意識，多一點人權意識。也就是說相關的案件你不能只看表面，只看所有權而已。

各位雖然我們說所有權神聖，可是基本上我們又會加上一句，所有權要符合什麼？要社會化。要符合什麼？要符合這個公共利益，公共利益。那可是各位你知道我們現在國家說所有權社會化，所有權符合公共利益都是拿來幹嘛的？都是拿來拆人家房子。典型的例子就簡單，大埔案，還有王家文林苑。各位，這兩個都是有所有權的哦！可是國家還不是一樣照樣把它拆掉。

各位這兩個案子跟華光的差別是這兩個都有所有權，而且還有加上居住權的保障哦！可是國家說所有權社會化的意思是甚麼？各位我要拆你的房子就拆你的房子，我要徵收你的土地就徵收，因為怎樣，我可能不夠錢了，我需要用徵收土地的方式怎樣，幫我弄一點錢，幫我弄一點錢。這種狀況其實是非常的、在我看是非常可恥的。然後各位，更好笑的是在這個我剛才說台北地院的判決裡面說國家為了保障它的財產權所以提起訴訟，這當然合理啦。各位，國家為了保障自己的財產權就去拆人家的房子，那國家保障別人、私人的財產遇到國家要別人私人財產權的時候就怎樣？就說你所有權的行使要符合公共利益。這其實是一個非常荒謬的事情。

各位可以想像國家有財產這句話是什麼意思？各位我們個人有財產是因為我們需要我們財產讓我們在社會上生活，實現我們自己想要過的生活方式。財產權在我來看是很重要的哦！財產權對於實現個人生活方式當然是很重要。可是國家有財產權這件事情它是什麼意思？國家有財產權所以它要怎樣？它要去炒土地嗎？炒地皮嗎？它有財產權它可以任意地使用嗎？就是說它想要蓋甚麼官舍就蓋甚麼官舍嗎？各位我們去想像一下，國家有財產權這件事情它到底意味著甚麼？國家有財產難道不是應該要為了實現公共利益而存在嗎？難道國家有財產是為了實現某個私人的利益嗎？這其實是不可能的嘛。

好，那國家有財產要實現公共利益，那麼我們就問在華光案裡面，實現了甚麼公共利益？這裡唯一想的到就是把原本上面好好住的一群人趕走，把房子拆掉，然後剩下一片荒地圍起籬笆。目前我們看到是這樣子。那我不懂國家在這個狀況之下，像我剛才說的它如果好好跟華光社區協商，它可以宣稱用國家的財產好好地做一次居住權的保障啊！好好做了一次居住權的保障，這不是聽起來很漂亮嗎？那我有點不懂，就是說如果真的能夠想到為什麼一定非得要這麼做。剛才我說的審計部的，它逼著公務員必須要去做這些事情。在這個部分我會認為說居住權在司法上是指，司法上主張有用，而且我們講說施行法裡面也說各級機關應該要盡力地讓兩公約的規定予以實現哦！我們在兩公約施行法裡面各級機關除了行政機關以外當然還包括立法機關跟司法機關。那也就是說，司法機關在解釋適用相關法律案還有解釋相關法律的時候，必須要考慮到兩公約。這個應該是他們的義務。

那剛才有同學問到說如果現在政府用標售的方式，你在上面居住了一群人根本沒辦法去標售，然後這就變成單純財團對居民私人對私人的關係，這時候怎麼辦？是不是政府就沒有責任了？在我來看還是有解套的方法，各位有沒有聽過甚麼叫做物上之債？物上之債也就是你雖然有一個東西，可是你在上面有負債。最典型的物上之債是什麼？各位以後，買了一個公寓大廈，你必須要付管理費，這管理費是最典型的物上之債，那如果你不付管理費，然後你把房子賣掉，是誰要去付那個包含前面積欠的管理費？是新買房子的人喔！為什麼？因為那個管理費是綁在你所買賣的房屋的所有權之上的。除了這個例子以外，物權法裡面最典型的例子就是如果一個土地上面有地上權設定，我就算把土地移轉了，後手要不要承受該地上權設定？要。如果我在土地上面有租賃契約存在的話，然後我前手把土地賣掉，後手要不要承受這個租賃契約存在？要。我們法律都有規定。

那各位，公有土地上面，如果我們認定它上面綁了一個居住權呢？我們如果認定它上面綁了一個居住權呢？然後如果、公有土地被標售掉，私人財團要不要承受這個居住權？是要的。為什麼？因為你後手不能取得比前手更大的權利啊！依照民法基本原理，後手是沒有辦法取得比前手更大的權利。所以說當遇到華光社區這種事情的時候，如果我是民事法院的法官，我就會說：「欸！很抱歉哦！你說你要行使所有權的…這個767的無權占有，那我很抱歉，上面不會是無權占有。」

為什麼？我認定這塊土地上面有構成一個居住權啊！你認定某一群原本就已經居住在這上面的人有居住權的話，就算是原本政府的公有土地，居住權更應該要成立喔！，因為政府本來就有義務，像剛才溫律師講的，本來就有義務要好好的保障這居住權，如果它已經構成一個既成事實的話。既成事實的話。那你後手怎樣，你從政府那邊買來，買來土地上面怎麼樣？就是綁有一個居住權的所有權啊！所以你必須要跟那一群人好好地協商啊！如果我是民事法院的法官我就說：「抱歉，我沒有辦法直接用767判給你。」

你要行使767我會給你附一個前提，你沒有好好協商取得一個妥善安置的話，我就不讓你行使767。為什麼？因為你上面本來就綁有這個居住權在上面啊！這個是可以想像的方式。司法上不是無解的，各位，法律不會絕對是無解的。只不過我們必須要找到願意這麼想的民事法院法官。這其實反而是比較困難的地方。當然我會很希望民事法院的法官都要有這樣的知識所以說就算是私人，像剛剛溫律師講的，居住權本來就是一個獨立存在的權限。居住權當然原則上是直接向國家請求，可是在私人跟私人之間的話不代表居住權就完全不能夠發生作用，它有很多的方式可以進到民法裡面。

【提問與討論】

問：老師你說那個767的話請求權是要無權共有。那如果我們的居住地被拍賣之前，那個查封公告上已經寫說，這個房子在查封之前就合法占有，那後來拍到土地的人承諾我們會有更好的案子，可是他又把土地轉賣給另一個建設公司，那他就採訴訟入侵到我們，這樣可以嗎？

周：這個時候，因為你變成是跟你原本第一手協商嘛，所以變成除非我們把它約定成就是說這個是所有權移轉的一個要件，要不然的話你就變成單純只是跟他有一個協商。這時候你要找的是跟你協商的人，就是說：「欸你應該要幫我安置好，，不安置的話，原則上就要提起法律上的給付之訴，」也可以我們跟他已經成立一個契約，因為他答應要安置嘛，所以答應安置這件事情就成立一個契約囉。成立一個契約，那後手他又再賣掉，後手是不受這個原本契約的拘束，除非我們再像這個物上之債一樣，把它綁在所有權的移轉上面。綁在所有權物。那當然這其實會比較困難啦，那變成你只能去找當初答應你的那一個人。民法可以想很多有創意的方式，可是它的確有極限。那就是說，我有創意，那別人又會想其他有的沒有的更刁鑽的方式。

問：可是老師後來我又在組織發現那個土地被拍賣裡面參雜很多假債權。

周：那個是另外是說我們在執行的時候我們要怎麼樣去舉證說有這個假債權，然後它怎樣影響到我這個拍定的權利。那當然我剛是說民法不見得每個人都會認為我就是一定要往弱勢保護嘛，我有可能就是一定要實現我自己的利益啊！那我怎樣盡可能在民法的範圍裡面尋找對我最大利益實現的方式，我們也沒有辦法說這樣是錯的，法律的確有這個特性。

我們雖然很期望法律要保障弱勢，可是我們也必須說懂得法律的人的確有利用法律的空間，那這個時候應該要誰出來守護這個法律？在我來看是法官，我們不能夠要求每個人都要用最大善意的方式使用法律，可是法官必須要以維護法的尊嚴的方式來適用法律，這是我對法官最高的要求。我們的法官對自己的要求有沒有這麼高我不知道。而且我必須要說我們的法官承受很大行政壓力，，一個判決有的時候如果他願意像我剛才那麼說的做的話，他除了行政壓力他可能還會受其他同儕的壓力說：「哦你為什麼要標新立異？那我以前判說要拆屋還地的我錯囉？我錯囉？你比較厲害！是不是？」

各位，這個不是沒有發生過的，這個是有哦，像我剛才說的關廠工人案，是有一些年輕的法官願意用比較有創意的方式來處理，可是這些年輕的法官他們承受非常大的壓力，他的上面的行政長官，還有其他不這麼想的同儕，因為關廠工人案有很多人就說「你欠債還錢天經地義啊！你為什麼要想這些有的沒有的？啊他明明就有簽借款契約書啊，啊你就判他們還錢就好啦！啊你為什麼一定要用這樣的方式？用這樣的方式？」我必須要說法院在處理這些問題的時候，我們期待他用最高的人權保障的想法來做，可是我必須要說現實上我們法院的法官有時候受到行政壓力、同儕的壓力，很多時候他會採取最方便的方式。那各位，在我來看這個是非常、非常不應該的！可是現實有的時候會這樣子。

問：老師我想請問就是現在法官對於訴訟的主張跟兩公約的優先順序有沒有什麼基礎？

周：這個我就要問關於訴訟的部分啦，我是期望他們能夠清楚，可是法官能不能真的清楚我不敢保證，不敢確定，OK，那還有其他問題嗎？

問：就是迫遷的方式啊，例如說建商或者是政府他就故意把這個居住的土地弄得愈來愈糟，然後讓你不能居住，然後有人放蛇啊、然後有人放大便啦，或是水電不給你啦這樣子，這個應該怎麼處理？

周：關於這個啊，如果找黑道來，各位，我們民法物權篇裡面啊，在最後是有關於占有的保護，而這個關於占有的保護啊，它不只限於保障有權占有哦，就算是無權占有它也受相關占有保護的規定。那關於這個的話，基本上我會認為如果真的他找黑道來使用強迫力的話，只要是占有人都可以主張民法最後一節的占有保護，占有保護，也就是說你不是完全沒有訴訟上權源。那關於斷水斷電的話，原則上你還是要看個案，你不是隨便就有斷水斷電的事由，水電公司依照法律他們必須要提供我們水跟電，他們沒有辦法拒絕我們，除非有其他法律規定的事由。所以如果真的斷水斷電的話，要有行政處分，所以這也是可以爭訟的。那當然這個不堪其擾的就是環境惡劣。那各位我們剛才談，居住權不只讓你有個地方住而且他還要讓你有適當的環境住。這個時候我認為也是可以用居住權提起行政訴訟要求國家禁止行政機關做這些讓環境惡劣的行為。

這個都是法律上可能的解釋方法，可是我必須要說、在實務上這些都有困難。不是說在法律上訴訟困難，而是在實務上真的生活在那裏的人會面臨到巨大的壓力，能不能挺得住？這其實才是真正的困難所在。各位，我們法律啊其實有一句話叫做「為權利而鬥爭」，「為權利而鬥爭」，那也就是說你要爭取權利的話，你是要抗爭的。可是各位，抗爭有個問題，抗爭是要付出代價的，有些人覺得他不想付這個代價，可是你不去付這個代價的話，其實就會代表什麼？我用這個黑手段有效，就會一直繼續用下去。那你會問說那為什麼是我要來抗爭不是別人來抗爭？我只能說這可能是老天爺給我們的命運吧！就是說對於這件事情如果你不做，總是有人要來做，你做了也許你不會成功，可是你不做的話某種程度會代表你接受了他這樣的作法，然後你會讓下面也許有相同類似狀況的人繼續受到同樣的這樣的一個損害。我基本上對於願意進行抗爭的人都願意給予協助，這不是只為了自己，而是為了接下來的人。我個人會這麼認為。

問：我想要請問第一個是關於居住權怎麼在納入民法的判斷上，因為剛才聽起來是說在767的判斷上直接就會認為說居住權就是一個合法的占有權，但是另外一個可能是說先判斷他合法還是就是依照原來民法的方式判斷出來的確是合法占有，但是我們接下來就是148導入就是居住權…

周：當然這可以，這個有兩種方式，

第一種方式我認為會比較符合民法，因為我們民法第一條規定我們民事依法律，那居住權是不是法律的規定？我們認為是嘛！兩公約施行法裡就已經是國內法律啊，居住權相關的解釋你要依照這個嘛，也就是說在這個相關案件裡，法官要考慮所謂的民法767無權占有，這個權除了我們民事法上的相關私權以外，公權也是一個權啊，而且兩公約施行法的確是我們法律，那民法第一條的解釋所謂的法律不限於民事法律而已，公法就算所有應該理論上是所有的法律都包含到民事法第一條所謂的法律，也就是說只要是跟個案件相關的法官都應該要考慮。

那第二種其實當然也是可以，在我看來第二種方法是如果居住權沒有兩公約施行法的話，這時候可能就要考慮運用民法148條的方式，也就是說他是一個符合誠信原則重要價值，在民事法裡面不管是透過148、72條，或是說184條第一項後段違背善良風俗這些把它導入，我會比較建議走第一種方式，既然有兩公約施行法，民事法院的法官就要就要適用。

問：想問如果我們就是採第一種確實方法就是它擁有合法占有權的話，那這樣子的占有權是不是會有時間的限制？就是說是不是要像剛剛哪一個國家是認為對上、或者….

周：這可能就要考慮個案慮，因為居住權要回到剛才溫律師說的，在怎樣的狀況下他保護的強度會不一樣，保，在我們在民法裡面，時間是一個重要的因素，各位，長時間不行使權利，民法148條說這樣是不行的。你長時間不行使權利，那你相對的取得信賴之後你事後再來翻案，我們的法院認為這樣是不行的，我們最高法院也的確是這樣認為，這是解釋148條的常見方法，所以的確時間是一個重要的因素，如果已經符合一定期限以上，那信賴一定相當強，保護程度愈高，保護程度愈高。我認為居住權的確是一個合法權源，可是他的確會跟所有權占有造成衝突，那這裡其實是要做一個考量沒有錯，可是就華光的個案來看，因為他是國有土地，這個所有權的考量其實更應該要降到最低，那我剛才說的，如果你是用標售國有土地的方式的話，因為他原本前身是國有土地，所以說居住權綁在上面應該很合理，可是如果是單純的私人的土地就有比較大的調整空間。畢竟私人對於居住權的實踐還是位在第二位，第一位還是國家。

問：就是老師我還有一個問題，不好意思就是剛剛老師有說到私人間的還是有使用兩公約的那個居住權的適用，所以說如果在法院的判斷上，民事法院上還是要用標售然後財團得標之後他還是要可能要用先行協商，那不知道是說具體的法院要怎麼去行使，這個意思是說第一個可能是他是在法庭上用勸離的方式….

周：當然有可能成立訴訟但和解，或者他可以做一個附條件的判決，也就是說你要真的經過這些協商程序，不行之後你才可以行使這個767。

問：我本來不知道有可以做附條件的判決，我比較激烈也看似比較不可想像的是當你沒有先行協商，然後他有債權，所以法官就判決….

周：有可能，也有可能。

問：那可能就需要勇敢一點。

周：對是沒有錯，就是說法院有很多工具可以使用，可是問題是法官要不要做，判決本來就可以附條件的啊。

問：那想再進一步問在私人之間的協商程度到底要到什麼程度，因為我們知道如果是對於國家他必須有…

周：對，那當然這我會覺得要就個案，那個案還是回到所謂誠信原則的判斷，也就是說你到底有沒有真誠地想要解決這件事情，上面一定要有居住權，那要怎樣安置才能夠符合誠信原則，我會覺得要就個案判斷，那這沒有辦法馬上畫一條統一標準，可是誠信原則是一個重要的判斷標準，因為我們在前面也是談到你要進行真誠的協商嘛，那各位我們還是有有可能在個案裡面判斷一個協商到底是不是真誠的，如果在協商過程裡提出一些很多不可達到的要求或是給你一個一般人都沒有辦法接受的條件時，我們大概沒辦法說這是一個真誠的協商。O那當然在個案裡面都會有點困難但不代表我們就不能夠，對不對？可是法院通常是遇到有困難的事情呢就會找比較簡單的路走，那這是一個比較不好的狀態。