同婚釋憲的解釋弔詭嗎？

釋字第748號解釋宣告：「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，與憲法保障人民婚姻自由及平等權之意旨有違；同性可否結婚，看似已經一錘定音。

反對團體批評的重點，以大法官逾越權力分立、違背民意，取代立法者而逕自作成決定，並不意外。但本件解釋關於解釋效力的宣示，更是引人注目：「有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定……逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開『婚姻章』規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」

依此，解釋公布後2年內倘未完成修法或立法，同性二人可否結婚？大法官就本件解釋效力的宣示，是正巧落入反對團體違反權力分立的批評？又或者是有意的安排？

修法若不成 如何直接生效？

首先，應釐清於2年後倘未完成修法或立法，同性二人可以結婚的依據何在。大法官既然認為民法親屬編婚姻章相關規定未能保障同性結婚的權利，則於2年後未完成修法或立法的情況下辦理結婚登記，顯然不是依據民法親屬編相關婚姻規定，而是根據本案解釋直接依憲法形成作成規範指示的效力。

於此，可以說是在解釋公布後2年內未完成修法或立法的情況下，大法官指示同性可以結婚的規範，是有條件的「定期生效」。也許在大法官心目中， 給予同性二人可以結婚保障，已經是最低限度要求、立法者裁量業已限縮至零，於此範圍內，大法官也不再畏懼違反權力分立的質疑了。

既然違憲 為何還要忍兩年？

2年後若未完成修法或立法，僅持大法官指示而依婚姻章規定辦理登記，問題就會迎刃而解嗎？

規範若未完備 徒解釋何足自行？

以上關於定期失效的悖論，長久以來備受學說和實務界所重視。宣告違憲標的倘若是給付型權利，因為相關給付的欠缺仍需要立法行政機關妥善規劃建置，既然不能剝奪本應受有給付之人的權利，則定期失效宣告的使用有其正當性；然而，如果是關於侵害基本人權的規範，多數應該是直接宣告排除即可，以此面向而言，過往解釋有濫用定期失效之嫌。

依循此一原則，大法官過往針對給付規範保護不足而宣告違憲的解釋，甚少給予直接依解釋請求給付的救濟 (少數的例外如釋字第477和624號關於冤獄之賠償)。不過，大法官在近期釋字第737和747號解釋，分別給了偵查中羈押程序律師閱卷權和土地所有權人得請求土地需要人向主管機關申請徵收地上權；而宣告方式與本案如出一轍，係以相關機關逾期如未完成修法，則得持解釋意旨直接辦理之。同前面臨類似問題：沒有相關規範配套的情況下，律師偵查中羈押程序得如何請求閱卷，請求的對象為何人、範圍又如何？又土地所有權人如何請求土地需要人向主管機關申請徵收地上權？補償的範圍又如何計算？

附條件定期生效 恪守權力分際

大法官近期關於給付規範保障不足而宣告違憲的案例中，均有意避免於解釋作成當下逕自形成規範，而選擇對於權力分立衝擊較小的附條件「定期生效」模式，於本案中更是明確表示僅就民法婚姻章未保障同性二人等節作成解釋，「不及於其他」，顯已恪守權力分立要求。

然而，如何理解大法官既然認知同性二人不能結婚、違憲狀態已經達到無法忍受而屬可直接認定違憲的程度，卻仍未逕自形成規範、而係選擇命立法者於2年內修正法律的途徑？況且相關配套如於2年後付之闕如，仍有可能造成徒解釋無從自行的情況？

未修法前同婚登記 受理機關自行判斷

本文作者認為：2年附條件定期生效的條件，與其說是大法官越俎代庖，不如說是督促警告定期立法的宣示成分較高。