守望指引或決定去路──為兩個憲法法庭提問試作補遺

憲法法庭言詞辯論終結前，黃昭元大法官對鑑定人陳愛娥教授提了兩個問題：

1. 婚姻制度在德國是由憲法法院來定義，而非由國會決定，這與鑑定意見書提到，爭議事項適合由國會形成是否會有衝突？

2. 憲法法院第一次定義時沒有自制，鑑定人似乎也認為不用自制。現在大法官要修改定義，鑑定人認為司法應要自制，因為是否要將異性移出婚姻的核心，目前未有共識；但同一件事反過來講，異性是否要繼續為核心，也無共識，此時司法該怎麼辦？


鑑定人雖表示沒有矛盾，但似乎受限於時間，論證上有未竟之憾。惟這兩個問題相當重要，也涉及之後大法官將會如何做成解釋，當中有值得澄清之事，試著補遺如后：

針對問題1需要理解的是，婚姻在德國並非是由聯邦憲法法院來「定義」，真正去形構婚姻的，無論如何都還是立法者。換句話說，婚姻與家庭一方面雖受憲法保障 ，但制度本身會長成什麼樣子仍由立法者形塑。聯邦憲法法院只不過是在被動遇到案子時，為了解決問題而必須提出自身對於婚姻的理解而已。

依照學理的看法，受憲法保障的婚姻並不直接等於立法者以法律形構的制度；聯邦憲法法院的任務在於防止立法者損害或掏空婚姻的核心內涵，但由法律所形塑出來的婚姻，仍是理解什麼是受憲法所保障的婚姻之基礎。因此相對於憲法法院/大法官有所侷限的任務，立法者卻始終保有形塑婚姻制度的寬廣空間。

問題2是接續問題1而來，前面已述及憲法法院/大法官被動遇到問題時，須就問題前提提出自身理解，從而沒有應否自制的問題。問題2的癥結並不在於大法官能否修改自身過往的理解，這一定是沒問題的，可以修改，但這也不妨礙立法者始終可以去形塑、調整婚姻制度。鑑於憲法法院/大法官行使的是司法權，它必須要依據憲法來說理，比起「某項要素是否為婚姻核心」的爭議是不是適合由憲法法院/大法官來決定，一個更深層的難題是，即便憲法法院/大法官對婚姻提出了有別於過往的理解，也仍與它能否指定立法者以修正民法的方式納入同婚有別，更遑論其餘諸多牽涉到制度細部的修法。

簡潔地說，憲法法院/大法官對婚姻與時俱進的理解，可能有助於指出現行制度有保護不足之處，但如何彌補這些保護不足，該由誰來完善地安排又是另一回事。

可能有人會問，憲法法院裁判/大法官解釋具有憲法位階，立法怎能抵觸？這牽涉到了權限劃分的問題，首先必須要清楚認識到的是，憲法法院裁判與大法官解釋的效力是附麗訴訟標的而生，因此面對爭議問題，縱使裁判與解釋有憲法的高度，為其他機關所尊重，也不會因此即令裁判與解釋本身成為憲法或法律，換句話說，司法個案紛爭解決的性格仍會反映在憲法法院的裁判與大法官解釋之上。憲法法院/大法官不會因其裁判/解釋所擁有的高度，即同時握有司法與立法兩權。

在德國喧騰一時的十字架案(Kruzifix-Beschluss)恰為可說明這種存在於司法與立法之間的角力。在該案中聯邦憲法法院宣告，巴伐利亞邦國民學校法中規定，公立中學的教室中須懸掛十字架的規定，因違反宗教自由而無效。此舉引起巴邦極大反彈，邦議會在修正邦教育法時，仍加入原本被宣告違憲的規定，但於其後增列一但書規定：「若學生認為懸掛十字架將嚴重、且嚴肅地侵犯其宗教或信仰時， 校長應平和地與之協議，如協議不成，校長得於通知教育局後，在兼顧該學生的信仰自由及其他所有學生的宗教與信仰前提下，以個案方式為妥善補救，惟應盡可能尊重多數人之意願。」

換言之，邦議會的修法方式僅是表面上尊重聯邦憲法法院的裁判，實際上仍然維持教室內懸掛十字架的狀態。嗣後雖有人提起憲法訴願，但未為聯邦憲法法院受理，是修正後的規範便始終為有效法律。

這個案子中不僅呈顯了違憲審查機關與立法的互動關係在於，立法對於規範的形塑始終有介入空間，而前者只能透過一次又一次的重新檢視來推翻違憲的立法；更重要的是，它還凸顯了所謂的「規範重複禁止」在很大的程度上，只是在強調憲法爭訟的預測可能性，其本身並不能限縮立法的權限，或令憲法法院/大法官說過的話成為抽象、一般的規範。制定普遍可適用的規範，正是立法者的任務。

如果能保有一點推敲事理的餘裕，應可看出大法官所提問題的癥結最終是落在，對大法官的定位抱有什麼樣的想法，以及願意在憲法的框架下留給立法者多大的空間。要在立法論上把立法者所有可能的決定空間封死，製造出只有唯一一種合憲的立法可能情境，換句話說，讓立法者只剩下一條路可走，是件困難的事。因此，把所有的期待掛在大法官身上反而未必合理，也可能超越了釋憲制度的極限，讓人忘了真正該去鼓勵的對象是誰。

制度絕對需要與時俱進，但在進退之間，大法官不是也不該淪為立法者退怯心理的下台階，但也不應懷抱成事只能在我的心態去走完最後一哩路。除錯與擘畫是兩件不同的事，儘管有些人比其他人多知道一些事，但我們還是只賦予它其中一項權柄，它可以守望、有時可以指引，但去路不是由它來決定，最好與最壞的路都是我們自己走出來的。真正該要有更多勇氣的不是大法官，是我們與立法者。在一個不是司法國的國度裡，能使立法者勇敢的只有我們，也只能是我們。