#問題不在檢察官是司法官或行政官～再回應李佳玟教授

首先感謝李佳玟教授願意撥冗指教便所法學。我們嘗試逐點回應如下：

一、重點在監督與救濟制度

李教授回文的標題整理是對的，很謝謝她，只可惜內容偏離了。便所法學的重點是：監督與救濟很重要，但與檢察官定位沒有必然關係。這是很簡單的概念，絕對沒有圖文不符，也不會以權力分立原則為名，直接延伸到組織人員應該長甚麼樣子。這也是我們特意引用稅捐稽徵法第24條第4項以下、行政程序法第103條第8款、行政訴訟法第116條第1項的意義所在。

因為如果要看到最直接產生不利的權力，其實就是行政機關的行政處分，沒有事前制衡，既快速、又有執行力、甚至救濟不停止執行（行政訴訟法第116條第1項）。但我們關心的當然是監督與救濟，所以我們不會去討論稅務人員或行政機關人員要不要當司法官。

李教授最原始的文章標題是：也從權力分立看檢察權，其內文先是提到：「其實不管在檢察官定位之議題的立場如何，都無法否認檢察官的組織與職權有一部分接近司法，有一部分與司法性質有別。不管採取哪種定位，都有檢察官應獨立行使職權，但其權力行使應受適當監督的認識」，稍後也提及：「德國刑事訴訟法學中的『控訴原則』，不是念茲在茲地要求起訴與審判的權力要區分開來？」那麼依照李教授的原文，監督與救濟，當然是最重要的。

依照這個概念，我們當然不會贊成檢察官可以自己發動、決定羈押與有罪與否。不過著眼於權力分立這一點，李教授應該會對於警察在警察法中自己發動、自己決定的處分，行政機關對於自己發動、自己決定的處分，甚至法官在審判中自己發動、自己決定的各種強制處分權，應該都會提出相當的質疑，並且期待李教授也提出相應的批判。

二、某一強制處分並非中立機關的專有權限

再一次，李教授的標題整理是對的，而且這次內容沒有偏離太多。不過我們還是要提醒：監督與救濟很重要，但與檢察官定位沒有必然關係。

請容我們再次引用李教授的原文：「當檢察官被定為成司法權時，她 / 他會被賦予原本只有中立（於當事人雙方之）權力才可擁有的強制處分決定權。譬如檢察官引用限制住居的條文，限制被告出境，不需要經過法官的裁定」，而當便所法學指出「限制出境」不必然是專屬於法官時，李教授回文認為：「行政機關基於個別行政法目的，在符合比例原則的前提下擁有某些類似刑事程序的強制處分權限，不能用來說明刑事訴訟程序的情況」。

那麼，倘若應該關心的是權限的監督與制衡，那麼為什麼不能拿同樣內容的權限討論呢？如果認為檢察官應該是行政權（或未來應該是行政權），為什麼不能拿行政機關來說明或比較呢？又如何能跳脫行政法的認識呢？我們無法理解。在「權力分立」的標題之下，我們更難理解李教授認為不能用來說明的原因。

三、鑑定委任權力不對等

謝謝李教授的整理，並贊成便所法學前文對於鑑定機關性質的說明。但這裡仍然有兩點必須說明：

第一，李教授回文說：「重點在於現行制度讓檢察官（相對於被告）擁有委任鑑定的權力，並讓檢察官委任鑑定所做成的鑑定報告具有證據能力，鑑定人不需要到庭接受交互詰問」。這一點恐怕有誤解，因為審判中若經聲請而刻意不傳喚鑑定人到庭時，都可以得出剝奪被告的對質詰問權的結論，與檢察官定位仍然沒有必然關係。

刑事訴訟法第163條、第166條以下，都規定了鑑定人在內的法庭訴訟程序，甚至208條第3項還規定了機關鑑定的實施鑑定人、審查人詢問、詰問的準用程序，並沒有人說鑑定人不需要接受交互詰問。我們同樣可以透過修改刑事訴訟法第206條（書面報告）、第208條（機關鑑定），盡量改正鑑定制度容許鑑定人不到場的缺失。當然，台灣司法實務上有鑑定人極難找尋的實況，我們不會拿來做為規範的佐證，但無論如何，仍然與檢察官定位並無必然關聯。否則，依照李教授的論理，法官既是純然的司法權，委任鑑定人就可以都不用到庭接受交互詰問，這樣的結論當然難以贊同。

第二，李教授的原文與回文都提及，鑑定人不需要到庭接受交互詰問的問題，就此問題來說，當然與機關鑑定如何設計有關。李教授將誰能委任鑑定人的問題與鑑定人應否受到交互詰問的問題混為一談，然後才說：「這個問題跟機關鑑定如何設計並無關係」，很抱歉我們看不懂。因為既然談權力分立、制衡與救濟，又談到機關鑑定，那麼機關鑑定的設計就很重要。

四、傳聞例外的問題

李教授回文認為，拿特信性文書類比證人在檢察官偵查中陳述，是沒有意義的論證，確實是對的。但這樣無意義的論證，就是要指出：如果只以檢察官定位來看我國法甚為詭異的傳聞法則，就會得出這樣荒謬的結果。

傳聞證據的可用與否，無法單以取證者的地位正當化或否定之，也必須考量很多證據法或對質詰問權限的問題。原則上有證據能力，並不代表當然可以不傳證人來法庭上進行訴訟程序。立法者或許是因為預設檢察官的身分而設計（或抄）出令人詬病的制度，但我們仍然可以不管檢察官的身分，而去處理證據法，才能名符其實地「權力分立」，或說，以此保障訴訟權利。再舉個例：證人在法官面前的陳述（刑事訴訟法第159-1條第1項），法官縱使「不」是當事人一方，審判外所得的證詞，也不應該理所當然「一概使用」，而不理會其他的證據法或對質詰問權要求。所以我國傳聞立法的缺失應當好好檢視，但真的不必連結到檢察官地位來處理。

五、偵查庭配置只是威權遺緒？

我們對於偵查小房間位置的設計其實沒有太多意見，而是要清楚地指出：權力監督與救濟很重要，但與檢察官地位必然沒有關聯，偵查「庭」要怎麼叫或者配置，也是一樣。

就例如法官也不可能在任何場合都在中立位置，否則法官現場履勘時，可能要整團人一起移動，以法官為中心向目標前進。位置的設計或許「實際上」會造成一些印象，但與法規範、組織的定位仍然沒有關係。所以李教授的質問：「不知道便所法學是否同意未來請檢察官從高高的偵查庭台上走下來，跟被告平起平坐？」，我們認為無妨，其實檢察官在外相驗屍體、履勘災害現場、查證時，是不會有八人大轎，或臨時搭建簡易公堂的。在偵查小房間內，如果能夠克服筆錄製作、及時更正、書記官人手、訓練、素養、法警人力、戒護安全問題、然後不要拿這種位置問題來證立檢察官在法規範的應然定位問題（倒過來也是），其實坐哪裡我們完全沒有意見。

六、被告同意緩起訴就沒問題？

這一點我們欣見李教授見解的改變，注意到了德國的緩起訴規定，與德國法上的控訴原則問題並沒有衝突。我們還是要說：我國法上「沒有」適當監督與救濟的緩起訴制度很重要，但與檢察官地位必然沒有關聯。抄錯或立錯作用法無法證立組織定位。

七、「『姑且不說』只是個案」？

李教授回文令人感同身受，實然面上，打混摸魚以鄰為壑欺壓他人的檢察官，理當嚴厲懲治，但與規範面上，整體檢察官的組織定位仍然沒有關係。令人矚目的是，李教授回文明確指出：「只是我最近又聽說某個法官現身說法地提出她被檢察官用學長身份壓的故事」，果若如此，這樣的行為應予嚴厲譴責，並且呼籲對於這種惡質檢察官，應該嚴加處理（只不過我們同樣不確定所謂的「壓」是指何種情形，所以沒辦法表明我們所認為的法律效果）。但是我們也聽說某法官現身說法地在法庭內被律師嗆聲用評鑑或投訴「壓」的故事（是心理上的壓），其實也看到評鑑決議書中，不少法官在案件中現身說法的故事，希望李教授往後也能幫幫忙，避免審辯一家的質疑。

最後，教授回文表明，她認為「檢察官擁有超越被告之權利，是我主張檢察官被現行制度『不當地』作司法官的理由之一」。其他的理由還可以包括：「1. 檢察體系存在檢察一體上命下從的做法，這與司法權強調個別法官獨立審理裁判並不相同[…]」、「2. 國家擁有刑罰權，檢察官代表國家追訴犯罪，監督刑罰之執行，實踐國家的刑罰權，因此將檢察官定位為行政官，在我看來是合理的[…]」、「3. 從上述檢察官代表國家追訴犯罪的角度來看，在一個民主國家，讓檢察官就其追訴之公正性與有效性向人民負責，我也認為是合理的[…]」、「4. 主張檢察官為司法權的人其實很難解釋，政治性格相當強的法務部長擁有檢察官人事權這件事[…]」。

李教授看起來應該是以現行組織、上下關係與職能、監督救濟，質疑檢察官的地位。這些議題，其實遠遠超出我們一開始討論的範圍，但仍然可以精簡回應：如果要讓檢察官不擁有超越被告的權利（力），或許我們應該可以開始討論將來被告聲押檢察官的法制設計。其餘議題回應如下：

1.方法上，以檢察官拿去比法官，認為檢察官相較法官之下缺了（或多了）什麼，所以不是（或不應該是）司法權；那麼，我們也可以拿檢察官拿去比行政機關，認為檢察官相較行政機關之下多了（或缺了）甚麼，所以不是（或不應該是）行政權。這樣的推演其實也真的無甚意義，但容我們再次引用李教授的原文：「其實不管在檢察官定位之議題的立場如何，都無法否認檢察官的組織與職權有一部分接近司法，有一部分與司法性質有別。不管採取哪種定位，都有檢察官應獨立行使職權，但其權力行使應受適當監督的認識」。不過從李教授關心的轉變，似乎是認定組織定位的問題，遠勝監督與救濟的制度改進問題。

2.至於所謂：「國家擁有刑罰權，檢察官代表國家追訴犯罪，監督刑罰之執行，實踐國家的刑罰權，因此將檢察官定位為行政官，在我看來是合理的」，李教授論證的有效性十分令人費解，因為看不出來為什麼可以追訴、監督、實踐刑罰權，就可以當然定位為行政官就較合理。我們也有自訴制度，如果以後我們讓被害人可以決定要否執行刑罰，那麼被害人就可以當一陣子行政官。這當然是無效的推論。至此，我們猜測，李教授的重點，可能不在權力分立，而是檢察官天生應該要長甚麼樣子，權力分立毋寧只是附帶的說法。

3.就「從上述檢察官代表國家追訴犯罪的角度來看，在一個民主國家，讓檢察官就其追訴之公正性與有效性向人民負責，我也認為是合理的[…]」這一點來說，其實民主問責的問題，縱使是法官也存在，甚至所有國家機關組織都存在。所以這樣以此連結檢察官定性如何（或應該是如何），我們仍然無法認同。

4.最後，談一下「主張檢察官為司法權的人其實很難解釋，政治性格相當強的法務部長擁有檢察官人事權這件事[…]」。教授回文且指出：「你會發現如果要從現行情況去歸納台灣檢察官的身份屬性，其實是個複雜困難的問題，都不是死守著檢察官是司法官可以解釋一切的」。如果要談權力分立，這個論述也離題了。並且，這句話也是相當無效的論證。因為檢察官的職位並不是僅透過法務部長授予，李教授恐怕是指主任以上的位置。但「升官文化」的實然，甚至應該徹底掃除陋習的情形，不是拿來建構或解構整體檢察官組織地位的理由。另教授不知有無「耳聞」：最純然的司法權行使者、也就是法官，也有「升官文化」？或許比較弱，或許慢慢受到不同世代、新觀念的影響而不同，但我們不會拿這些事情來企圖證立組織的定位。

如果我們理解無誤，其實李教授最重要的有兩點，第一是客觀的議題，也就是李教授所說：「檢察官的定位與預設形象是什麼，當然會影響制度設計方式」，第二是主觀的動機，亦即，李教授談到「檢察官身份定位的討論，起緣於兩個星期前，我開完第一次司法國是分組會議之後，基於對於會議被法務部綁架的義憤所寫下（李佳玟：鳥籠司改危機－檢察體系權責問題都被拋在腦後），撰寫的目的在於希望這個問題不要這樣就被法務部做掉了，希望這個問題可以帶動關於檢察官應擁有何等強制處分權力，檢察官應如何權責相符的討論」。

那麼，我們也坦率的回應兩點，第一，我們與李教授最大的不同，或許是我們關心監督與制衡，這是重心，而且檢察官的定位沒有必要一起處理。打個比方，為了對付九頭蛇（犯罪），起用綠巨人浩克。後來發現綠巨人有時候會暴走，於是決定明天起改叫綠巨人浩呆、綠光戰警或忍者龜，但這些事情都沒有意義，因為重點是要監督和制衡暴走的綠巨人。另外我們不妨想像一下：讓警察局長享有獨立性、追訴的權限，我們會有更多優秀的取證結果，或有更多的媒體新聞？

第二，我們非常能體會李教授的義憤，並且感同身受：法務部是否綁架會議、做掉議題，是很重要的事情。這個觀點實在令人激賞。所以我們要立即呼應李教授，並且堅持這樣的公平、正義觀點，進一步對於所有法律人、非法律人提出沉痛的呼籲：不應該限於特定組別──整個司改國是會議，自起始籌備、分組名單、出席人員、討論議題以及會議討論過程中，有無被特定單位或人士綁架、有無議題被做掉（甚至保送），都應該要嚴肅地、仔細地深究，而且人人都應該憤怒。本於共同認知的上述觀點，期待李教授登高一呼，我們一定響應。